大型零售企业的法律风险防范与处置（二）--运营期间的风险防范

大型零售企业的运营涉及方方面面，作为运营管理的一方，需要对消费者尽到安全保障义务；同时对商户又有监督管理的一面，需要及时处理商户与消费者之间的纠纷，避免对商场运营产生负面影响。本文通过案例分析零售企业在什么情况下可能承担责任以及承担哪些责任，以期为零售企业提供实践经验和参考。
一经营者安全保障义务引发的纠纷

表一 安全保障义务历史沿革
（一）什么是经营者安全保障义务
经营者安全保障义务原则上应尽到以下两点：一是经营者应当保障其经营场所的建筑物及其配套服务设施的安全性，使之符合国家强制性标准、相应的行业标准，或者符合法律许可的基本安全标准，二是经营者应当根据其从事的行业特点和经营场所可能出现的危险，配备相应数量的、合格的安全保障人员，保障消费者的人身安全与财产安全。如安全保障人员应当具备相应的专业知识，尽职尽责地履行保护义务，有效保护消费者的人身与财产安全，在危险发生后，立即实施救助，以避免损害的发生或者防止损失的扩大。
若存在第三人侵权的，根据原《侵权责任法》规定，“管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，该条款并未明确补充责任的追偿权，而是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”从立法层级上看，二者并不属于同一法律位阶，虽然在法律适用过程中并无实质性冲突，但《民法典》的出台，将该追偿权以法律的形式予以确定，亦是最大限度维护当事人权益。同时，解释中明确“安全保障义务人有过错的”证明此处适用过错责任原则，而《民法典》明确“经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，则是按照安全保障义务一致的规则原则，实际上降低了受害人的举证责任，加重了经营者、管理者的举证责任。
（二）第三人在商场侵权是否存在合同关系与侵权关系竞合问题
实践中，大型零售企业管理经营的商场时常出现“意外事件”，本案讨论商场内第三人跳楼自杀导致其他顾客受伤事件。2019年7月，针对邵某在某公司的大型商场内被第三人段某跳楼时砸伤后引发的邵某某索赔纠纷，某市中级人民法院作出判决，认为：
1、消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。某公司作为开放的商场，邵某某在该商场营业时间内进入营业场所，双方即形成消费者与经营者之间的服务合同关系，某公司在邵某某进入商场后应对其人身、财产安全提供安全保障义务。
2、但在本案事故中，某公司的电动扶梯入口处扶手较低，未能在该位置加装围栏，存在安全隐患；未设置安保人员对商场电梯、高空围栏等存在安全隐患的位置进行巡查，安保措施不到位；设置的高空防护网被坠落的段某某砸穿，其安全保护措施不力。因某公司未尽到安全保障义务，致使段某某在商场五楼电动扶梯入口处徘徊半分钟后轻易翻越电梯扶手坠落砸伤邵某某，某公司在履行服务合同过程中未全面履行合同义务，应承担违约责任，对邵某某的损失予以赔偿。
3、本案中，邵某某系被跳楼的段某某砸伤，存在合同关系与侵权关系的竞合，邵某某可以择一进行主张，邵某某坚决按照服务合同关系主张权利。法院综合酌定某公司承担85%的赔偿责任。
因第一次诉讼已经对责任比例进行了确定，且某公司未对该案申请再审，已经过了申请再审的时间；后续邵某某又产生了200多万医疗费等损失，代理律师在第二次诉讼的二审阶段介入，虽进行了抗辩，但是未能改变原审法院认定事实及责任比例。
案件过程中，代理律师的观点为：①第三人侵权引起的损害赔偿有且只能适用侵权责任相关法律法规（《侵权责任法》【失效】、《民法典》）的规定，不是合同之债，不存在竞合由当事人自主选择的情况，一审法院按照服务合同关系进行审理，属于适用法律错误。②上诉人已经尽到安全保障义务责任，配备了保安、防护网，并及时报警救助，尽到其作为善良管理人标准下必要的谨慎和努力。安全保障义务责任是合理限度内的，与其管理和控制能力相适应，是否尽到合理限度的义务，应当根据一般常识来确定，法律不能强人所难，第三人故意的跳楼行为具有突发性和难以预见性，上诉人与被上诉人受损之间不具有因果关系，一审法院认定事实不清，归责错误，适用法律错误。③退一步讲，即使是服务合同关系，在没有明确具体约定的情况下，进入商场的安全保障也是一个合同的附随义务，考虑到损害事件的成因及性质，在有第三人侵权存在的情况下赔偿损失也应当是附随义务范围内与其过错程度及造成侵权后果原因力大小相适应，且不能超过经营者预见或者应当预见到的合理范围的损失进行赔偿。法院裁判商场承担85%的责任比例过高赔偿金额高达几百万元，完全违背公平正义原则，且剥夺了上诉人追偿的权利。
代理律师认为，原审法院“和稀泥”的方法化解矛盾纠纷，实际上产生恶劣的社会效果。即便是竞合，当事人选择了法律关系就要按照法律规则裁判，安保义务人并非直接侵权人，原审法院不仅事实认定不清，法律适用错误。法院出于对双方当事人所处地位和利益权衡的考量，肆意无原则的保护弱者，本来是一个侵权项下的“补充责任”却变成了合同项下的“主要责任”，打破了补充责任确立的寻求直接侵权人与安全保障义务人之间的利益平衡，扩大了安全保障义务人的责任，完全变成了“富人责任”，违反法律公平正义的原则。
（三）安全保障义务的标准及案件警示意义
由上述案件及相应商场经营者安全保障义务的案例可以清晰的看出，应尽到商场安全保障义务的主体是商场的经营者，同时，对于商场内的店面或者商铺而言，应尽到安全保障义务的主体应为该服务场所的经营者。其归责原则适用过错推定责任原则，对其过错的举证上实行举证倒置原则，即经营人举证证明自己主观上没有过错，对场所内安全设置及围栏高度、防坠网一定要符合国家标准，同时在会造成安全事故的地方已经设置明显标志及采取了相应的安全措施方可免责。
判断义务人是否履行了安全保障义务，有以下标准：

综上，《民法典》的出台更好地维护了受害人的合法权益，同时也加重了商场方的安全保障义务，对于第三人侵权的追偿权也进行了明确，就商场方而言，为避免未尽安全保障义务出现赔偿，要从如下几点予以加强：
（1）尽量消除商场内不安全因素，无法消除隐蔽性危险及潜在危险负有告知义务，要做到安全提示、警示标语或喇叭、广播播放警示语。比如提示老年人和未成年人不要单独乘坐电梯，在不易发现的台阶处、卫生清洁过程中在比较湿滑的地方、或在有玻璃的地方做一些标志明显的提示牌等，如“小心地滑”、“规范上下电梯”、“小心铁链”等，根据实际情况增加必要的安保措施，如雨雪天气时在出入口增加防滑垫及提示牌。
（2）商场、市场的经营者需要提高安保人员的巡防和安保意识，节假日、高峰期、特殊人群如对老年人、未成年人、孕妇等特殊群体增强安保，在扶梯口提供一定的协助，对潜在的危险行为进行制止等；
（3）安排保卫人员巡视，在商场范围内发现第三方侵害时，应立即制止侵害并并及时拨打110和120，积极履行救治义务，以履行法律规定的安保义务。
（4）保证商场内的设施符合法定安全规范，如商场内的扶梯直梯等按期维修保养并留存维修保养记录、张贴检验合格标志。
（5）对广告牌、墙体贴砖等易脱落的附着物定期或不定期检查，对屋顶物品进行及时清理，杜绝商场内建筑物或构筑物坠落的发生。
（6）对于第三人侵权案件，要做好现场的保护，保存好现场照片、监控、视频资料等现场证据；及时报警、采集实际侵权人信息，以便避免或减少承担补充责任的可能，或者在承担后实现追偿。第一次应诉特别是责任划分时一定要打好诉讼基础，积极应诉，减轻或免除赔偿责任。
（7）可以选择购买适当的公众责任险，可以在很大程度上转嫁和规避此类风险。
（8）个别案件在充分评估后也可以考虑走一次性和解路径，降低对商场商誉的影响，尽量减损。
二商场内商户经营引发的“连带责任”
大型零售企业经营大型购物商场，商场内的商户与零售企业多数通过签订租赁合同，取得商铺的使用权，同时受到商场的统一管理。商户在经营过程中可能出现单方解除合同或其他违约行为，对此商场是否承担连带责任以及何时承担连带责任显得尤为重要。本节通过案例分析商场如何避免因商户违约行为造成损失。
【案例】2014年6月，晏某从被告英启迪公司取得被告袋鼠公司品牌特许经营权。2014年7月，晏某与被告苏某某公司签订商铺租赁合同。2014年第四季度，袋鼠公司开始营业。车某等人均与袋鼠公司签订会员协议，其子女在袋鼠公司接受早教服务。2018年4月14日，袋鼠公司因资金困难向苏某某公司提出解除双方租赁合同。2018年4月16日，袋鼠公司正式停业，并在店铺张贴告示。袋鼠公司与车某签订的会员协议中剩余几十节课程未提供。车某要求袋鼠公司退还未授课程费用以及三倍赔偿金，同时要求苏某某公司共同承担。
本案中关于苏某某是否应当承担责任以及承担何种责任这一问题，生效判决认为：
第一，从合同相对性而言，苏某某公司不是合同相对方，承担责任没有合同依据；
第二，本案不适用消费者权益保护法第四十三条的规定，该条款的立法本意是在商品展销会结束后消费者无法找到其具体的交易对象，或商场租赁柜台主体不清导致消费者无法区分交易对象的情况下，为了维护消费者权益而要求主办方和出租方承担责任，给予消费者的一种保护。该条款的适用范围不应无限扩大，应有一定的适用范围，即只有在展销会结束后或者柜台租赁期满后，经营者下落不明，消费者找不到合同相对人的情况下，才能要求主办方和出租者承担责任；
第三，苏某某公司虽然对袋鼠公司进行管理，但该管理行为只是商场自身的正常经营管理，并没有参与袋鼠公司的经营管理，苏某某公司收取的租赁保证金性质是为了确保租赁合同的履行，并非为替代处理纠纷而预先收取。从而认为不能要求苏某某公司承担因袋鼠公司自身经营行为而产生的风险责任。
该案例从三个角度阐明商场不应承担责任的理由，首先从合同相对性的角度，商场不符合主体要件；其次从法律规定角度，本案的经营商户既不符合商品展销会结束后无法找到的情况，也不符合租赁柜台主体不清的情形，消费者权益保护法第四十三条应当严格按照文本解释，不得扩大解释，以此说明商场承担责任不符合法律的实体要件；最后从实质上商户与商场的关系角度，说明商场对商户违约或侵权行为承担责任的边界。
结合该案例，商场作为经营者，为了避免因商户原因承担连带责任，需要注意以下几点：
（1）在与商户签订租赁合同时，明确约定商户因个人原因侵犯第三人权益产生的损失，全部由商户承担，与商场无关；同时商场在签订租赁合同时应留存商户具体经营者的名称、联系方式、身份证复印件等个人或公司信息；
（2）零售企业收取商户质保金时，可在租赁合同中表明收取质保金仅为保证商户履行合同，并非替代商户处理纠纷，质保金是对商户合法经营的监督，与商户和消费者之间的纠纷没有关联；
（3）商场在经营期间时刻关注商户动态，每月与商户结算款项例如物业管理费、水费、电费时形成书面文件，各方签字确认，及时留存证据。