死刑复核程序中同案犯的执行问题探析

本文发表于《广东律师》2017年第一期 （总第210期）
开 篇
摘要：我国刑事诉讼实行“两审终审制”，但死刑判决需经最高人民法院核准才发生法律效力。死刑复核属于审判监督程序，还是一种特殊的审判程序，法律语焉不详。由于死刑复核可能发回重新审判，司法实践中，常将同案犯的判决视为未生效判决，因此不将同案犯移送监狱执行。而死刑复核不规定期限，由此导致同案犯被当作未决犯，长期羁押在看守所，既不能会见亲属，也失去减刑假释机会，而且还增加了看守所的羁押压力。因此，对死刑复核程序中同案犯的执行问题进行明确和改进，十分必要。
关键词：死刑复核 重新审判 同案犯 执行 看守所 监狱

全球保留和废除死刑制度的国家现状
一、死刑复核概说及存在问题
中国的死刑复核制度始于魏晋南北朝，至明清时期已经形成完备的制度。自魏文帝杨坚始，死刑实行“三奏而决”，最终决定权掌握在皇帝一人手上。
当今的死刑复核制度，可谓是拥有“完全知识产权”的中国特式刑事审判程序。死刑复核是基于中国传统文化“慎杀”所设置的程序，也契合现代人权观念。但实际效果却未尽人意，尤其是近年频发的错杀案平反，令死刑复核备受质疑。
虽然中国当今的法律制度基本由西方移植而来，而且2012年《刑事诉讼法》修改时，也已将“保护人权”确立为与“惩罚犯罪”并行的两大任务。但由于刑事法律深受苏联法律影响，且至今未进行法本质的正本清源，“阶级论”仍然阴魂未散，将法律视作统治工具的思维方式，仍然根深蒂固。因此，虽然最高人民法院收回死刑复核权后，在避免“错杀”、“枉杀”方面取得了显著的效果，但在死刑犯的人文关怀，尤其是死刑案件同案犯的权利保障方面，仍然存在诸多问题。
由于现行法律规定，死刑案件法院作出终审判决后，死刑判决并未发生法律效力，需报经最高人民法院核准。最高人民法院经复核后，有核准死刑、直接改判、发回重新审判三种处理方式。因此，司法实践中，原审法院往往将“死刑判决”未生效，当作整个案件判决未生效，对死刑案件中的其他同案犯不送达执行决定，将同案犯长期羁押在原看守所，时间长达数年。
根据有关执行、减刑假释和亲属会见等规定，案件未决，同案犯在看守所羁押期间，不能会见亲属，无法获得减刑假释。
而等待核准的死刑犯，自一审判决后即被带械，即所谓的“定镣”，长达数年只能固定在方圆不足一平方米的地方活动，苦不堪言。
对于看守所而言，对死刑犯的监管已经大大增加了工作难度，数量不少的死刑案件同案犯长期滞留在看守所，更不堪重负。
二、死刑及死刑复核的立法历程简述
死刑是人类社会最历史悠久的一种刑罚。1949年中华人民共和国建政后，中央人民政府于1951年2月20日颁布《惩治反革命条例》，首次在法律中规定死刑。
1950年7月20日，政务院公布实施《人民法庭组织通则》，规定在县（市）设立人民法庭及其分庭，“其任务是运用司法程序，惩治危害人民与国家利益、阴谋暴乱、破坏社会治安的恶霸、土匪、特务、反革命分子及违抗土地改革法令的罪犯”，“有权逮捕、拘禁并判决被告死刑、…”、“县人民法庭及其分庭所判决之死刑…的批准权，属于省人民政府（或省人民政府特令指定之专员公署），死刑由省人民政府主席（或省人民政府特令指定之专员）以命令执行之。”、“县（市）人民法庭及其分庭对匪特反革命分子之死刑的判决，…不得上诉。”
1952年3月24日，政务院公布实施《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》，规定“死刑的判决，应经市（省）人民政府审核，报请大行政区人民政府或报请中央人民政府政务院批准后执行。…不服时，得于宣判后三日内，向市人民法庭上诉。”
1952年3月30日，政务院公布实施《政务院关于“三反”运动中成立人民法庭的规定》，规定“所有判处死刑者，应分别由中央人民政府政务院及大行政区人民政府或人民革命军事委员会及大军区批准。…不服时，…向各该级人民法院或军法机关上诉。”
1954年9月21日，全国人民代表大会发布《人民法院组织法》，规定死刑由“高级人民法院核准后执行。”
1957年7月15日，《第一届全国人民代表大会第四次会议关于死刑案件由最高人民法院判决或者核准的决议》将死刑复核权收归最高人民法院。
1980年1月1日实施的《刑法》，正式将“死刑”与“管制”、“拘役”、“有期徒刑”、“无期徒刑”规定为五种主刑之一。同日实施的《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》规定：“死刑由最高人民法院核准。”
1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修改《人民法院组织法》，将“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权”，下放高级人民法院行使。其后，最高人民法院又将部分毒品犯罪死刑案件的核准权，先后授权给云南、广东等六省区的高级人民法院行使。
2006年12月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，自2007年1月1日起，死刑复核权收归最高人民法院。
2012年《刑事诉讼法》第235条规定，“死刑由最高人民法院核准。”第236条规定，“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准”。“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准”。第237条规定，“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”
根据上述2012《刑事诉讼法》规定，死刑立即执行案件由最高人民法院复核，死刑缓期二年执行案件由高级人民法院。
综观1949年至今的死刑和死刑复核历程，可以分为三个阶段。
第一阶段是1949年至1979年的无序状态，虽然期间曾颁布过法律，规定死刑由最高人民法院复核，但在大部分时间里，特别是“镇压反革命”和“文化大革命”期间，死刑就如电影《智取威虎山》中的杨子荣枪毙栾平一样，一句“我代表人民”，就可直接判决和执行，无所谓复不复核。
第二阶段是1980年2006年的相对有序状态，期间虽然先后进行了1983年、1996年和2000年三次“严打”活动，在大部分时间里，严重刑事犯罪的死刑复核权由高级人民法院行使，但总体上仍然是“依法”进行。
第三阶段是2007年至今的有序状态，死刑的判决和执行开始基本体现了“少杀”、“慎杀”原则，死刑复核的司法功效开始真正体现。
三、 现行死刑复核制度的程序属性及同案犯的裁判文书效力
死刑复核包括由高级人民法院复核的死刑缓期执行案件和由最高人民法院复核的死刑立即执行案件。一般情况下，死刑复核主要是指由最高人民法院复核的死刑立即执行案件。
现行2012年修改的《刑事诉讼法》，共分“总则”、“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”、“特别程序”五篇，在第三篇“审判”中，分为“审判组织”、“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”、“审判监督程序”五章。依其体例设置，“死刑复核程序”是与一审、二审和审判监督并列而且独立的审判程序。
按照《刑事诉讼法》第10条和第223条规定，人民法院审判案件，实行两审终审制。第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。因此，上报最高人民法院死刑复核的案件，理应是终审判决、裁定。
《刑事诉讼法》第235条规定，“死刑由最高人民法院核准。”综合理解该条规定，是“死刑判决”由最高人民法院核准，而不是“死刑案件”的判决由最高人民法院核准。也就是说，“死刑案件”中的“死刑”由最高人民法院核准，“死刑案件”中同案犯的判决，无需由最高人民法院核准。
《刑事诉讼法》第239条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”根据该条规定，死刑复核案件的处理方式是核准或者不核准。不核准的，也有发回重新审判或予以改判两种方式。
刑事诉讼中，发回重新审判共有四种情形，第一种是二审程序中的发回重新审判，第二种是死刑复核程序中的发回重新审判，第三种是审判监督程序中的发回重新审判，第四种是死刑执行中的发回重新审判。
其中，二审程序中发回重新审判的原判决、裁定，属于未生效判决、裁定。审判监督程序和死刑执行中发回重新审判的原判决、裁定，都属于生效判决、裁定。但死刑复核程序中发回重新审判的原判决、裁定，是否属于生效判决、裁定，《刑事诉讼法》及《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑事诉讼法解释》），均未予明确。
按照《刑事诉讼法》的有关规定，各类发回重新审判案件的审判程序基本相同。但死刑复核程序中的原判决、裁定是否属于生效判决、裁定未予明确，则影响到同案犯的执行。司法实践中，原审法院基本都是视为全案判决、裁定未生效，因此不送达生效法律文书，不将同案犯移送执行。
《刑事诉讼法解释》第429条第1款规定，被判处死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后十日内，将判决书等送达看守所，由公安机关将罪犯交付执行。
《监狱法》第15条规定，人民法院对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，应当将执行通知书、判决书送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当自收到执行通知书、判决书之日起一个月内将该罪犯送交监狱执行刑罚。
根据上述规定，对于判处死刑缓期执行以下的刑事案件，法院应当在判决、裁定生效后十日内，向看守所送达执行文书。看守所应当在收到执行文书之日起一个月内，将罪犯送交监狱执行刑罚。
但对上述规定的理解，至少存在以下歧义。
一是该类案件是否包括有同案犯的案件？二是该类案件中，全案最高刑是死刑缓期执行，还是包括死刑立即执行？三是该类案件中的死刑缓期执行罪犯，是否已经核准？四是该类案件的生效，是指终审判决、裁定的生效，还是已经核准死刑缓期执行的生效？
在上述疑义没有明确的情况下，死刑案件中的同案犯判决、裁定是否已经生效，仍然不能确定。
《刑事诉讼法解释》第430条规定，“同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当在其判决、裁定生效后十日内交付执行。但是，该同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。”
依据该条规定，似乎可以明确，死刑案件中同案犯的判决、裁定，在终审判决作出后生效，无需等待死刑复核程序完结。虽然在该条的“但书”中规定，参与实施死刑之罪的同案犯，需在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后再交付执行。但此处的“交付执行”，仅仅是指“执行”，并不是对死刑案件中同案犯判决、裁定生效的否定。
综合理解有关裁判生效和交付执行的法律规定，死刑复核程序中，最高院核准的是“死刑刑罚的执行”，而不是“死刑裁判的法律效力”。对同案犯的裁判，仍应严格执行“两审终审制”原则，在第二审程序作出，或第一审程序作出后无上诉或抗诉，裁判即发生法律效力。对同案犯的执行问题，应该是，对判处无期徒刑以下的罪犯，在裁判文书发生法律效力后交付执行；对判处死刑缓期执行的罪犯，在高级人民法院复核行交付执行；对参与实施死刑之罪的同案犯，在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。
四、 有关减刑假释的法律规定
减刑假释是鼓励罪犯认罪服法，改造自新的一项刑罚执行制度，也是罪犯享有的一项权利，依法应当保障。
《刑法》第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。第78条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。
此外，在《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》和《看守所条例》等法律法规中，还规定符合条件的罪犯，可以“监外执行”和“保外就医”。
《刑事诉讼法》第248条规定：判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。第416条规定，死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期执行的法律文书宣告或者送达之日起计算。死刑缓期执行期满，依法应当减刑的，人民法院应当及时减刑。死刑缓期执行期满减为无期徒刑、有期徒刑的，刑期自死刑缓期执行期满之日起计算。
《刑法》第80条规定，无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。
根据上述规定，死刑缓期执行减为无期徒刑、无期徒刑减为有期徒刑、有期徒刑的减刑，以及假释和监外执行等，适用的前提条件，都是判决、裁定发生法律效力，“刑罚进入执行期间”。如果刑罚尚未开始执行，也就谈不上减刑或者假释。
五、关于被告人亲属会见的法律规定
对于在监狱服刑的罪犯而言，根据《监狱法》第48条“罪犯在监狱服刑期间，按照规定，可以会见亲属、监护人。”的规定，其亲属会见权基本都能得到保障。
但在看守所则不同，虽然《看守所条例》第28条规定，“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。”但在司法实践中，已决犯的亲属会见权基本都能落实。但对于判决未生效的犯罪嫌疑人，则“应当”享有的权利都难免被“扣减”，更勿论仅是“可以”了。因此，所谓经批准可以会见，据笔者所知，只有极个别看守所在一审判决后，可以安排亲属会见，绝大部分基本上都是形同虚设，不能兑现。
对于死刑同案犯而言，能否享受到亲属会见权，只能听天由命，视乎看守所而定。
六、死刑复核程序中的同案犯执行问题
死刑复核一则人命关天，二则办案流程所需，《刑事诉讼法》及相关司法解释，均未规定时限。因此在实践中，除极少数案件因为社会影响的原因，能在短期内核准执行死刑外，绝大多数的死刑案件，复核时间都少则一年半载，多则长达数年。
如在笔者参与辩护的一宗走私案中，全案36名被告，若干名主犯分别被判死刑、死缓和无期徒刑，其余30余名被告人被判处1年6个月至15年不等的有期徒刑，其中多名认定为从犯的打工仔，大多被判处5年以下有期徒刑。
在当时减刑假释条件相对宽松的情况下，一般实际服刑（包括羁押期）过半后，便可以通过减刑或假释出狱。而该案中，由于同案中有人被判处死刑和死缓，而死刑复核又遥遥无期，因此，该多名从犯基本都是服满全部刑期。
而且不仅如此，该案中多名被认定为从犯的水手，只是被判处1年6个月的有期徒刑，在上诉期间即已期满，由于判决尚未生效，只能先行取保候审。但《刑事诉讼法》第77条规定，取保候审最长不得超过十二个月，取保候审期满后，案件仍在死刑复核程序中。此时，该等刑期和取保候审都已期满的被告人，既不能继续取保候审，又不能发给刑满释放证，算是不明不白。如果死刑复核裁定发回重审或改判，则更不知该如何处理，因为法律规定完全是空白。
另外，该案36名被告人并非全部都是同伙犯罪，大部分作为从犯的打工仔，分属不同的老板，只是老板之间互相有“业务”交集，而打工仔与其他的老板之间，甚至都不认识。但由于法律对分案或是合并审判并无明确清晰的界线，因此将全部被告人合并审理，由此导致一些偷逃税款数额不大、属于一般情节的老板和工仔，被合并到偷逃税款数额特别巨大、属于情节特别严重的“团伙”中一齐审判，并因为死刑复核程序而失去减刑假释的机会。
死刑同案犯如果被判处有期徒刑，根据《刑法》第47条规定，判决执行以前先行羁押的时间，可以折抵刑期，失去的只是减刑假释的机会。而如果同案犯被判处无期徒刑或死缓，就不仅是失去减刑假释的机会了。
如被称为“广州最凶残黑团伙”的伍志坚黑社会案，全案19名被告人，1人死刑，3人死缓，4人无期，11人被判7年6个月至20年有期。该案大部分被告人在2009年4月前后被抓获，因为死刑复核程序，直至2014年同案被告人仍然羁押在看守所。
如果死刑复核发回重审后，原审法院又再次判处死刑，又将进入新的死刑复核程序。由于《刑事诉讼法》既无规定发回重审不能再次判处死刑，也无规定发回的次数。因此，理论上，可以循环往复，永无了期。
而被判处死缓和无期徒刑的7名被告人，先行羁押超过5年的时间，全部都不能计算在内，既不能折抵刑期，也不能作为变更无期徒刑、减刑或假释的条件。如果最高院不核准死刑并发回重审，那么羁押时间则又将继续延长。
七、死刑复核制度的完善
随着人类社会的进步，刑罚亦越来越文明。在死刑尚未废除的情况下，以三审终审代替死刑复核，是程序文明的必由之路。但本文关注的是死刑复核程序中同案犯的执行问题，在现行死刑复核制度下，进行程序完善，以保障同案犯的合法权利，是可行且必要的。
1. 在《刑事诉讼法》再次修改时，在第三篇“审判”中的“第一审程序”和“第二审程序”后，单列“再审程序”专章，对“二审程序”、“死刑复核程序”、“审判监督程序”和“死刑执行”中的四种发回重新审判情形，进行专门的统一规定。
2.《刑事诉讼法》中，关于死刑复核的规定只有6条。《刑事诉讼法解释》中，也只有15条规定。虽然最高人民法院2014年12月29日颁发了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》，但仍然远远不够。对死刑复核应当设置更为严格、慎密的程序，应当增加“死刑辩护”、“听证”等程序的规定。
3.在“死刑复核程序”中应明确规定，死刑案件只是对判处死刑立即执行和死刑缓期执行的被告人进行死刑复核，同案中非判处死刑立即执行和死刑缓期执行的其他被告人，在终审判决后即发生法律效力，应及时交付执行。
4.在“死刑复核程序”中增加规定，在既有死刑立即执行又有死刑缓期执行的死刑案件中，如果死刑缓期执行先行核准的，应在核准后立即交付执行，无需等待死刑立即执行的同案犯核准后再交付执行。
5.考虑到“死刑复核程序”中，死刑判决可能会发回重新审判，因此规定，同案犯就近在原审法院所在地集中服刑。
6.在“死刑复核程序”中增加规定，最高人民法院不核准死刑的，无论发回重新审判还是直接改判，均按审判监督程序处理。
7.在“死刑复核程序”中增加规定，最高人民法院不核准死刑回重新审判的案件，如果原审法院再次判处死刑，在新的死刑复核程序，最高人民法院如果不核准死刑，应当直接改判，不能再次发回重审。
八、结语
死刑复核制度最初的设置宗旨，一是体现“慎刑恤杀”精神，二是彰显皇权的至高无上。
在中国古代死刑复核制度相当成熟的清代，对于死刑案件的审判，比当今要严格得多，涉及杀人和抢劫的“命盗重罪”案件，审理的程序非常繁杂。首先要由州县衙门“初审”，然后呈报知府、按察司（臬台）衙门复审。经府、臬逐级复审后，再“审转复核”，报巡抚衙门，再报总督衙门，由巡抚、总督“督抚具题”，向皇帝提交结案报告。皇帝再交刑部、大理寺、都察院“三法司核拟”，提出具体处理意见。最终由皇帝“批红”，才最终做出决定一个人生死的终审判决。从州县衙门初审到皇帝最终“勾结”，实行的是六审终审制。
当今的死刑复核制度，是中华传统法律在现代刑事法律中硕果仅存的延续，其目的是体现对生命权的尊重。毕竟人死不能复生，不能不特别慎重。而且，复核过程的实际工作，也确实需要充分的时间。因此，死刑复核即便按照“三审终审”的思想进行严格的审查，也并不为过。
但在死刑复核的程序设置和实际执行中，却几乎完全忽略了同案犯的合法权益及人文关怀。虽然死刑判决和执行已逐步减少，但不等于死刑复核数量的减少。虽然同案犯是有罪之身，罪有应得，但其会见亲属和获得减刑假释的权利，仍然应当保障。