浅析我国商事仲裁中的保全制度（上）

一、仲裁保全的概念
仲裁保全，是指当事人在申请仲裁前或仲裁程序开始后，法院、仲裁机构、仲裁庭、紧急仲裁员根据一方当事人的请求，对另一方当事人采取相关保全措施，预防当事人的实体权利受到难以挽回的损害，从而保证仲裁程序的推动和仲裁裁决的有效执行的制度。仲裁保全的类型一般包括财产保全、证据保全、行为保全。其中，财产保全是为防止有关当事人的财产被隐匿、转移、变卖，保存争议标的物的价值，通过限制当事人特定财产处分权的强制措施；证据保全指在证据有可能毁损、灭失或以后难以取得的情况下，采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施；行为保全是为避免判决难以执行或对当事人造成损害，责令相关主体作出一定行为或禁止其作出一定行为所采取的强制措施。
二、仲裁保全的措施
根据我国现行《仲裁法》第二十八条、第四十六条和第六十八条i的规定，我国商事仲裁保全主要分为财产保全和证据保全，其中第六十八条为涉外证据保全。尽管在国家立法层面，我国法律并未对仲裁中的行为保全进行明确的规定，但我国《民事诉讼法》在2012年修正以后通过第一百条和第一百零一条的规定确立了民事诉讼的行为保全制度ii。我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》中亦增加了行为保全的内容。而我国部分仲裁机构，如北京仲裁委、武汉仲裁委、广州仲裁委、海南国际仲裁院均在各自的《仲裁规则》中规定了财产保全、证据保全和行为保全。iii且司法实践中也有支持申请人仲裁过程中行为保全申请的案例。iv如在（2019）琼96行保1号案中，申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会申请行为保全，海南省第一中级人民法院对申请人请求被申请人停止使用IVF中心的医疗设备、不得再接受新的患者的行为保全申请予以了支持。
三、仲裁保全的决定机关
从目前我国《仲裁法》以及各仲裁机构的仲裁规则可以看出，我国商事仲裁中的保全的决定权在法院。仲裁机构在收到当事人的仲裁保全申请后，需要将该申请提交有管辖权的人民法院，或向人民法院出具保全提请函，由法院最终决定是否进行保全，仲裁机构只是起到了传递文书的作用。
然而，从国际商事仲裁中看，作出仲裁保全的决定权并不仅限于法院。例如，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（2006年修订）在第四A章中规定了仲裁庭可以下令采取保全(interim measures，又称临时措施)的权力。v1996年《英国仲裁法》亦是规定仲裁保全的决定权在仲裁庭，只有在仲裁庭无权或无法有效的发布临时措施时，法院才能行使仲裁保全决定权。vi韩国和瑞士亦都在其国内法中确认仲裁庭和法院都具有行使仲裁保全决定权的权力。vii 为增加我国仲裁的竞争力，我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》亦增加了临时措施和紧急仲裁员制度，明确仲裁庭有权决定临时措施。
小结
随着国际商事仲裁的不断发展，我国商事仲裁中的保全制度亦是在不断完善。如《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》中对仲裁中的行为保全作出了明确规定，第十四条规定：“当事人协议选择本规定第十一条第一款规定的国际商事仲裁机构仲裁的，可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，向国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全。”《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》在仲裁保全范围、申请保全的时间、提请法院等诸多方面均作了详细的规定。虽说上述规定并非覆盖我国国内商事仲裁，但可以看出我国商事仲裁保全制度的发展趋势。下文，笔者将结合我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》继续进行分析。
注释
i《中华人民共和国仲裁法》第二十八条：
一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
第四十六条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
第六十八条：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。
ii《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
第一百零一条规定：
利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
iii《北京仲裁委员会仲裁规则》第十七条
（一）一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决难以执行或者造成当事人其他损害的，可以提出申请，要求对另一方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者 禁止其作出一定行为。
（二）证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以提出证据保全申请。
（三）当事人向本会提出上述申请的，本会将当事人的申请转交至有管辖权的法院。
（四）因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害或者证据可能灭失或以后难以取得的情况下，当事人可以在申请仲裁前提出上述申请。
《武汉仲裁委员会（武汉国际仲裁中心）仲裁规则》第十八条：
（一）一方当事人因另外一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决难以执行或者造成当事人其他损害的，可以提出申请，要求对另一方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
（二）证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以提出证据保全申请。
（三）当事人提出上述申请的，本会将当事人的申请转交至有管辖权的法院。
（四）利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害或者证据可能灭失以及难以取得的情况下，可以在申请仲裁前提出上述申请。
《广州仲裁委员会仲裁规则（2021年版）》第二十九条：
（一）一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行、难以执行或者造成其他损害的，可以申请财产保全、行为保全。
（二）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。
（三）当事人申请财产保全、行为保全、证据保全的，本会在收到当事人申请书后五日内将当事人的申请提交有管辖权的人民法院。人民法院就采取保全措施或者裁定驳回申请等情况通知本会后，本会将有关材料附卷移交仲裁庭。
（四）因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害或者证据可能灭失、以后难以取得的，当事人可以在申请仲裁前提出保全申请。申请人应当在人民法院采取保全措施后三十日内依法申请仲裁。
（五）当事人申请解除保全的，本会将当事人的申请提交有管辖权的人民法院。
《海南国际仲裁院（海南仲裁委员会）仲裁规则》第二十一条规定：
（一）一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决难以执行或造成当事人其他损害的，可申请财产保全或行为保全。
（二）在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，当事人可申请证据保全。
（三）当事人提出上述申请的，本院应当自收到当事人的申请书之日起5日内将其提交至有管辖权的人民法院。
（四）因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害或证据可能灭失或以后难以取得的，当事人可在申请仲裁前向有管辖权的人民法院提出上述申请。
（五）仲裁庭以决定、程序令或中间裁决等形式作出的不属于上述（一）至（四）项规定范围的其他临时措施，对当事人有约束力。当事人不遵守仲裁庭的决定、程序令或中间裁决的，应当承担相应的后果。
iv 如（2019）琼96行保1号裁定书、（2019）京01财保168号裁定书。
v《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第17条（1）除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采 取临时措施。 (2) 临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施， 仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责 令一方当事人实施以下任何行为： (a) 在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状； (b) 采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害， 或不采取可能造成这种危害或损害的行动； (c) 提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或 (d) 保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。
第17J节 法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力应当与法院在法院诉讼程序方面的权力相同，不论仲裁程序的进行地是否在本国境内。法院应当根据自己的程序，在考虑到国际仲裁的具体特征的情况下行使这一权力。
vi《英国仲裁法》第44 条：(1) 除非当事人另有约定，为仲裁程序之目的，法院有权就仲裁程序的下列事项作出命令，就如同它为诉讼目的对与诉讼有关的事项作出裁定。(2) 此类事项是：(a) 获取证人的证据;(b) 证据保全;(c) 就任何关于仲裁程序之标的或在程序中任何问题所涉及的有关财产事项作出下列命令：(i) 对该财产进行检验、拍照、保全、保管或扣押，或(ii) 从财产中提取样品，对之进行观察或实验。并且为此目的，授权任何人进入一方当事人所有或控制之场所。(d) 出售任何作为程序标的之货物;(e) 发出临时禁止令或指定财产管理人。(3) 如情况紧急，经仲裁程序的当事人或拟提起仲裁的当事人申请，法院如认为确有必要，可以作出证据保全或财产保全的命令。(4) 如情况并不紧急，法院仅可在一方当事人(经通知另一方当事人)申请且得到仲裁庭的准许或其他当事人的书面同意后，方可作出上述裁定。(5) 无论何种情况，法院仅可在仲裁庭或当事人授予此项权力的仲裁机构、其他机构或个人无权或暂时不能有效行使此项权力的情况下，方可行使此项权力。(6) 如果法院已经作出命令，则如有权行事的仲裁庭、仲裁机构、其他机构或个人就有关法院命令之标的作出裁定后，法院根据本条作出的命令应全部或部分失去效力。(7) 针对本条项下法院决定的上诉应取得法院的准许。
vii《韩国仲裁法》第10 条：在仲裁程序开始前或在仲裁程序进行中，仲裁协议的一方当事人可以向法院申请临时保全措施。《瑞士联邦国际私法》第183 条：1.除当事人另有约定外，仲裁庭可应一方当事人的请求，采取临时措施或保全措施；2.有关当事人不自觉遵守这些措施的，仲裁庭可请求有管辖权的州法院给予协助，该法院将使用它自己的法律；3.仲裁庭或法院在批准临时或保全措施时，可令申请人提供适当的担保。