部分国家医疗损害举证责任比较

摘要 举证责任分配是医疗损害赔偿诉讼的关键，本论文通过对德国、法国、日本、美国等四国医疗损害举证责任的分析，为我国医疗损害赔偿立法和医疗诉讼处理提供借鉴。
关键词 部分国家 医疗损害 举证责任 比较
损害赔偿的目的是为了补偿受害人的损害，受害人在向加害人请求负担损害赔偿责任时，应属于对被害人请求利益的事。根据民法原则，当事人主张有利于自己的事实时，应承担相应事实的举证责任，除非法律有专门规定。在医疗损害发生后，世界上主要国家的法院普遍采用过错责任原则，在司法实践中，由谁对医师在医疗行为中存在的过失进行举证，也就是当事人对医疗损害举证责任的分配问题成为医疗纠纷处理的关键。“举证之所在，败诉之所在”，由何人承担举证责任，是诉讼获胜的关键，而合理的举证责任分配，对于实现当事人之间实质的公平具有重要的意义。
一、德国、法国、日本、美国等四国家医疗损害举证责任情况
（一）德国以病人举证作为医疗损害举证责任基本原则，“表现证明原则”为例外。
德国关于医疗民事责任是指医师或医院的医疗行为，致使病人受损害时，医师或医院所应负担的赔偿责任。在德国，医疗民事责任亦应适用民事责任一般原则，即被害人请求损害赔偿，或以契约责任为基础，或以侵权责任为依据。
在德国，医疗契约通常为劳务契约，医师或医院基于医疗契约，对病人负有诊疗、说明、记录病情等资讯及保密义务，违反前面所述的义务时，医师及医院负债务不履行责任。此外，医师或医院有诊疗过失时，亦应对病人负侵害其身体、健康或生命之侵权责任。在旧民法时代，被害人不主张违约责任，而主张侵权责任来获得权利救济。《德国民法典》第二编第二十五节第823条(损害赔偿义务)是关于侵权行为的规定：(1)故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。(2)违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即使无过失仍可能违背此种法律，而只有在过失的情形，才发生赔偿的义务。1《德国民法典》侵权行为的规定与我国侵权责任法的作用和地位大致相似，它没有规定专门的医疗损害赔偿责任，医疗损害按照过错侵权责任进行赔偿。2002年8月1日起施行的德国新民法典第253条第2项规定，被害人可依违约责任请求抚慰金。2德国法上的医疗诉讼，原则上应由请求赔偿的原告就医疗有瑕疵、医师或医院有过失以及该瑕疵与病人之损害有因果关系等各项请求权构成要件，负举证责任。然而，鉴于病人与医师或医疗机构相比，处于专业资讯上的弱势，德国联邦宪法法院、联邦最高法院以及各级普通法院均致力于减轻或转换病人之举证责任。依实务方面的见解，病人关于医师或医院所控制的人员、机器设备、地点或其他风险范围内受损害者，病人的举证责任可得到减轻或转换。病人因医师或医院的重大医疗瑕疵而受损害的，更应该转换由医师或医疗机构负举证责任。3
德国医疗诉讼实务上减轻病人举证责任的重要依据是“表现证明原则”，该原则适用于认定医疗瑕疵与病人损害间的因果关系，亦适用于认定医师或医院之过失。4所谓“表现证明原则”，是指在审判过程中法院不仅将判决建立在已经被证明的确切的事实基础之上，而且还将判决建立在其他事实上，尽管这些事实还不能够起到直接证明的作用，只要能够通过逻辑和生活常识经验的标准作出一定判断就行。当医疗活动造成的损害难以证明时，法院就可以直接依据“表现证明责任原则”推定医生的过错以及过错与损害之间存在因果关系。被告对法院推定进行抗辩，就必须提出一个能确切证明被告不会有过失或者任何过失都不可能导致该损害的发生的新的特殊事实。值得注意的是，表现证明原则仅能减轻病人的举证责任，而不能将举证责任转换。尽管表现证明责任原则依据经验法则，根据特定典型结果的发生而推定该结果与特定事实有关联。由于人类身体组织的复杂性，及医疗条件与治疗过程的多样性与多变性，在医疗经验法则上，可以因病人出现的特定结果，而可以理所应当地推定该结果与医师治疗相关的情况并不多见。而且，纵然有“表现证明责任”的适用，但医师根据专业知识，通常不难举出相反事证以动摇法院之新证，因此，病人借助“表现证明原则”在医疗诉讼上胜诉的不多。5
（二）法国以病人举证作为医疗损害举证责任基本原则，特殊情况下减轻病人举证责任。
法国现行法律关于医疗纠纷损害赔偿责任采取了“国家赔偿责任”和“民事赔偿责任”的双轨制责任体系。然而，无论是“国家赔偿责任”还是“民事赔偿责任”，医疗过错有无仍是决定医疗损害责任是否成立的关键因素。6法国损害赔偿责任法上举证责任的一般原则为，加害人的过错由请求赔偿的受害人承担举证责任，此项原则在医疗损害赔偿责任中也适用。《法国民法典》第四编第二章中非因约定而发生的债是关于侵权行为与准侵权行为的规定。第1382条规定：人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。第1383条规定：任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。7可以看出，在法国，医疗损害按照过错责任院责进行赔偿，由病人对医师或医院对医疗损害的存在，医疗行为是否有过错，过错与医疗行为之间的因果关系负举证责任。然而，此项原则为一般原则，并非一成不变。鉴于医疗过错的种类形态不一，其证明对象复杂多变，而且受害人收集掌握的证据资料能力相当有限，以致医疗过错的举证责任分配原则往往随着医疗过错的种类形态不同而有所调整。
有学者将法国法上关于医疗过错的举证责任问题，根据证明对象的性质不同可分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错。并将医疗科学上的过错分为“方法债务”和“结果债务”，不同类型医疗过错适用的举证责任分配原则差异很大。8鉴于由病人负担医疗过错举证责任的结果是，病人因无法举证证明医疗过错存在，将承担事实真象不明的不利后果，而遭受败诉的情形相当常见，为平衡兼顾医患双方当事人利益，法国实务上不断承认一些例外减轻或免除病人承担医疗过错举证责任的情形。9其中的一种情形是，法院直接将某些医疗契约上的义务定性为“结果债务”，从而使患者只要证明病情未见好转、疾病并未治愈，或预定的医疗效用并未实现，即可成立医疗损害责任，而无需证明医疗过错的存在。此种情形属于无过错医疗损害赔偿责任，在法国法上，此类事例越来越多，大有与医疗过错责任并驾齐驱之势。
法国在医疗过错举证责任分配方面，有一个非常重要的判决，是法国最高法院于1997年2月25日所作出的。该判决改变了该院一向所支持的由病人对医疗过错举证的见解，指出：任何依法律规定或依契约约定负有某种特别咨询义务者，应举证证明其已履行了此义务。医师对病人负有资讯义务，应承担证明其已妥善履行此义务的责任。这一判决，将资讯义务的举证责任彻底予以转换，重新构建了医疗咨询义务举证责任倒置的一般原则。
在法国，医疗损害赔偿责任因其涉及公部门和私部门医疗关系的不同，分为民事赔偿责任与国家赔偿责任的双轨制责任体系，法国最高法院关于医疗说明注意义务举证责任的新见解理论上只能影响司法审判系统的各级法院的见解，不约束行政法院审判系统各级法院的法律见解。不过，法国最高法院上述的最新见解不但获得了法国学术界的赞同，也获得了法国行政审判系统法院的支持，法国最高行政法院于2000年1月5日的判决中，采用了上述法国最高法院完全相同的见解，该判决明确指出，医疗资讯义务是否履行的举证责任由公立医院负担，而不是由病人负担，并将医疗资讯义务的内容扩大到通常以及例外的危险因素，即使是极端例外的危险，也不能免除告知说明义务。自此，关于医疗资讯上过错与患者同意上的过错举证责任负担，法国司法审判系统和行政审判系统的法律见解完全趋于一张，不因病人是请求民事赔偿还是国家赔偿而有所不同。上述见解后来被立法者以法律形式明确化，法国2002年3月4日第2002-303号法律，在公共卫生法典中加入第L 1111-2条，该条第7项明文规定：遇有诉讼时，应由医疗机构或医务人员举证证明其已在本条规定的条件下，将资讯传达于利害关系人，此一证据得以任何方法证明之。
（三）日本以病人举证作为医疗损害举证责任基本原则，以“过失之大致推定”为补充。
在日本，自明治时代迄今，经历了“优待医师时期”、“优待患者时期”和“理解医疗时期”三个阶段。第一时期为明治后期至1945年为“优待医生时期”。在这段时期，只要不是特别明显或性质恶劣的案件，医疗过错裁判就大体裁决医生无罪或无责任。其原因为对深奥医疗内容难以充分理解或者更多地是体谅照顾医生治病辛苦。注重从更多的医德方面对医生的约束，但是即便想对医生追究，而对医疗过错进行举证存在着非常大的困难。1945年以后，进入了所谓战后时期，在强烈宣传个人人权的社会背景下，医疗过错裁判也增强了追究医生责任的严厉性，倾向于救济患者的观念增强，遂进入“优待患者时期”。在这一时期，在法律上，判定医生有罪败诉，患者胜诉的案件骤然增多。第三个时期为“理解医疗期”，在强调保护患者权利救济的同时，也注重对医师和医疗机构权益的合理保护。不同的阶段中，医疗损害赔偿举证责任分配也有所差异。
在医疗损害赔偿方面，日本法也主要依据侵权行为和债务不履行有关的规定，在医疗责任论断上并没有消费者权益保护方面的规范存在。现行《日本民法典》没有专门的医疗损害赔偿的规定，医疗损害赔偿与普通损害赔偿一样，按照过错责任原则，对造成的损害进行赔偿。10《日本民法典》第七百零九条[侵权行为的要件]：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。11在日本，原则上由病人就医疗损害中的损害事实、存在的医疗过错、医疗过错与损害事实之间的因果关系承担举证责任。不过，自1960年以后，日本已经形成新的归责方法与举证责任分配原则。在归责原则上，日本并不采取医疗无过错责任原则，反而采取以“医疗水准”之违反过失而论断医师对病人民事损害赔偿责任的方法；在举证责任分配方面，则扩大“过失之大致推定”的适用范围，不以客观注意义务违反为过失，而由法律先大致推定关系存在，被害人仅须证明医师有诊疗病人的事实，及病人因其医疗行为而受到损害，其损害的发生违背了经验法则，即可推定医师医疗上有责任。医师只有举证证明其医疗行为符合当时之医疗水准，即依据当时临床医学实践水平的医疗行为，但仍无法回避对病人产生损害的情形下，才可以获得免责。12该原则源于1961年2月16日最高裁判所关于“东大医院输血感染梅毒事件”的判决所确定的“不得以医疗惯行之是否违反为基础判断医师或医疗机构之间注意义务是否违反的依据”。
（四）美国以病人举证作为医疗损害举证责任基本原则，以“事实说明自己”为补充。
美国处理医疗损害民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，演变到现在对受害患者承担侵权责任的演变过程。目前，美国几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，几乎所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的必备要素。
美国法律关于医疗损害责任采取过失责任原则，只有医疗人员未尽注意义务，导致被害人发生损害，才承担损害赔偿责任。依据民法上一般的举证责任分配，原告对于被告的过失承担举证责任，若无法举证，则无法请求赔偿。但因医疗损害经常涉及复杂疑难的医师诊疗、判断、医治等行为，非一般人所能了解。且在许多手术过程中，病人经常因麻醉而处于无知觉状态，因而在法律上要求病人对于医疗行为之过失负举证责任，显然过于苛刻。因此，美国有很多法院采有“事实说明自己”原则，在原告无法提出直接证据，而以情况证据足以推断被告具有过失及因果关系存在时，改由被告举证该过失及因果关系之推定并非确切，否则承担损害赔偿责任。13
“事实说明自己”法则源于十九世纪的英国法官对Byrnev.Boadle乙案，该法则于1905年由John Wigmore教授引入美国，依据Wigmore教授的见解，原告须证明以下事实，才能引用“事实说明自己”法则，从而推断被告具有过失：第一，原告之损害必需属于若无过失存在，通常不会发生损害的情况；第二导致损害发生之工具或方法，必须在被告排他性控制下；第三，原告对于损害的发生，必须无故意行为或具有任何原因力。符合上述条件时，原告虽无直接证据证明被告的过失，法院仍可推定被告存在过失。Wigmore教授的见解被美国第二次侵权行为法整编第328D条所采纳，该条规定：（1）原告遭受之损害，符合医学条件时，得到的推论为被告之过失所致：1.该事件在无过失时，通常不会发生；2.其他可能原因，包含被告及第三人之行为，均为充分证据所排除；3.所发生之过失，系在被告对原告之义务范围内。14据此，在“事实说明自己”法则下，原告无需对被告之过失行为举出直接证据，仅须依据情况证据，基于普通常识，即可推定被告人过失存在及被告行为与原告损害之间存在因果关系而令被告负责。
在美国，各州是否在医疗过失案件上适用“事实说明自己”法则的情况不一，乔治亚州法院就不采有该法则，阿肯萨斯州法院早期也不采有“事实证明”法则，后来才采有。总体而言，美国大多数州医疗损害赔偿适用“事实说明自己”法则，少数州法院采取否定态度。
二、四国医疗损害举证责任对我国的借鉴与启示
德国、法国、日本、美国等四国都是国际上有影响的大国，这四个国家是当今世界上两大法系——大陆法系和英美法系的典型代表，这四个国家在医疗损害赔偿举证责任方面的做法对我医疗损害举证责任分配制度的设计和重构无疑具有重要意义。
（一）“谁主张，谁举证”是各国法律关于医疗损害赔偿举证责任的一般原则。
损害赔偿的目的是为了补偿受害人的损害，受害人在向加害人请求承担损害赔偿责任时，应属于对被害人请求利益的事实，根据民法原则，当事人主张有利于自己的事实时，应承担相应的事实举证责任，法律有专门规定的除外。分析德国、法国、日本、美国四个国家医疗损害赔偿举证责任分配制度，不难发现，这些国家在立法上都对医疗损害赔偿采取过错责任原则，法律上也就病人对医疗损害赔偿的举证责任作出专门规定，遵循了“谁主张，谁举证”的举证责任原则，都是由病人承担举证责任。当有病人主张医疗损害赔偿时，须对损害的存在，医师或医疗机构存在的过失，以及医疗过失与医疗损害赔偿之间存在因果关系进行举证，这是上述四国医疗损害赔偿举证的一般原则。
（二）四国司法系统通过判决，在一般原则的基础上为减轻或转换病人的举证责任，便于病人权利救济，提出了新的见解。
考虑到医疗损害经常涉及复杂疑难的医师诊疗、判断、医治等行为，非一般人所能了解。且在许多手术过程中，病人经常因麻醉而处于无知觉状态，因而在法律上要求病人对于医疗行为之过失负举证责任，显然过于苛刻。随着医学科技的进步，医疗技术越来越复杂，病人对医疗过错举证也越加困难，而人权保护运动的发展，要求对病人权利提供更多的救济，在这种背景下，各国司法系统在遵循“谁主张，谁举证”的前提下，为保障病人权利，减轻或转换病人对医疗损害的举证责任，提出了一些新的见解。德国医疗诉讼实务上减轻病人举证责任的重要依据是表现证明原则；法国司法系统减轻病人举证责任的重要依据为，医疗资讯义务是否履行的举证责任由医院负担，而不是由病人负担，并将医疗资讯义务的内容扩大到通常以及例外的危险因素，即使是极端例外的危险，也不能免除告知说明义务；日本在确定医疗过错方面采取以“医疗水准”理论，并扩大“过失之大致推定”的适用范围，只要医师过失为客观注意义务违反为的过失，就可由法院先大致推定因果关系存在，被害人仅须证明医师有诊疗病人的事实，及病人因医疗行为而受到损害，其损害的发生违背了经验法则，即可推定医师医疗上有责任；美国在司法实务中引进并完善了“事实说明自己”法则，根据该法则可以推断特定情况下医疗损害责任成立。
（三）医疗损害举证责任需要合理的平衡。
俗话说，“举证之所在，败诉之所在”，由何人承担举证责任，是诉讼能否获胜的关键，而合理的举证责任分配，对于实现当事人之间实质的公平，具有重要的意义。“谁主张，谁举证”是举证责任的基本原则，也是德国、法国、日本、美国医疗纠纷举证的基本原则。由于医疗技术的复杂性和医疗信息的不对称，各国司法系统试图通过法律解释来减轻病人的举证责任，来加强病人权利救济已经是一种趋势和潮流，但这并不意味着在医疗损害赔偿中诉讼中可以随意加大医师或医疗机构的举证责任，对医疗损害赔偿诉讼采取无过错责任或一刀切式的举证责任倒置也是不合理的。医疗损害举证责任是医疗诉讼胜败的关键，而医疗诉讼会影响到医师的治疗行为、医患关系的处理，进而影响到整个社会的和谐，需要慎重对待。在德国、法国、日本等高社会福利、高医疗保障水平的国家尚且将病人举证作为医疗损害赔偿的基本原则，将过错推定与举证责任倒置作为例外情况，而我国司法系统试图通过司法解释在医疗损害赔偿中不加区分的推行举证责任倒置，甚至试图通过立法将举证责任倒置作为医疗损害赔偿的基本举证责任原则是不合理甚至危险的。合理平衡医疗损害赔偿中的举证责任分配是在过错责任前提下，病人对医疗损害赔偿中承担主要举证责任的基础上，根据具体的情况，特殊情况下实行过错推定和举证责任倒置。只有这样，才能合理平衡医疗损害赔偿中的医患双方举证责任，维护健康的医疗关系，避免防御性医疗行为的发生，并最终维护公众的健康权益。
注释：
1 杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版201-202页。
2 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第36页。
3 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第36页。
4 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第56页。
5 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第59页。
6 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第117页。
7 罗结珍译：《法国民法典》法律出版社2004年版第1073页。
8 参见朱柏松、陈忠五等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第125-135页。
9 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第137页。
10 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第3页。
11 王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版第126-128页。
12 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第3页。
13 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第161页。
14 朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台湾元照出版社2008年版第163页。