建设工程施工合同与招标文件实质性内容相抵触真的无效吗？

前言
在司法实务中，常出现在工程项目中标通知书发出后，招标人与中标人订立与招标文件实质性内容相背离的《建设工程施工合同》的情形，笔者就此类情形，从相关法律、行政法规强制性规定的认定、立法宗旨、例外情形等方面，探析与招标文件实质性内容相抵触的《建设工程施工合同》的效力。
一、合同实质性内容的认定
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”的规定，合同法中对于合同的实质性内容做出了相应的规定，然而，招标人与中标人双方通过招投标活动签订的合同，具有自身的特殊性。
笔者认为，作为一种特殊的合同，《招投标法实施条例》中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。
二、《建设工程施工合同》与招标文件实质性条款抵触应认定为无效
首先，根据《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。上述两条规定属于效力性强制性规定，招标人和中标人签订的与招标文件实质性内容相抵触得《建设工程施工合同》，因违反效力性强制性规定而应被认定为无效。
其次，根据《根据《招标投标法》第五十九条和《招标投标法实施条例》第七十五条的规定，法律、行政法规赋予有关行政监督部门行政监督权和行政处罚权，明确了招标人和中标人订立与招投标文件相抵触的《建设工程施工合同》的行为不具合法性。
最后，严格的招投标程序不仅保证招标投标的严肃性和公平性，更能保护合同当事人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害，若在经过严格的招投标程序后，招标人和中标人又不按照招标文件订立合同，则可能破坏招标投标程序的公平性，侵犯相关权利主体的利益。
三、例外情形-----正当的实质性变更
市场经济中，客观情况难免会发生变化，在项目招投标后，有些变更却是合理的。当合理变更情形出现时，若项目因“中标通知书发出后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而重新组织招标，可能会导致程序重复，影响工程进度，增加项目预算等与市场经济发展规律相违背的后果。所以，笔者认为，出现下列情形时，招标人和中标人可以对招标文件进行实质性变更，所签订的《建设工程施工合同》有效：
1、招标文件中，对于合同变更事项已做出明确规定的，如在《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。该约定在招标活动开始时已公开公平披露，且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，应当认定为是正当的变更；
2、双方未就合同实质性内容变更进行约定，出现不可抗力、意外事件、情势变更情形时；
3、合同双方经协商一致变更招标文件实质性内容，只是加重中标方责任的；
4、承包人的合理化建议导致合同造价的降低或者更有利于社会公共利益而需要更改方案。
总结
与招标文件实质性内容相抵触的《建设工程施工合同》是否有效，应结合具体情况进行分析。同时，笔者也期待未来的立法能对招投标法第四十六条规定的“……….招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的内容进行具体明确的规定，以便于司法实务操作。