实际施工人对外债务，公司买单？

建设工程的转包或者挂靠较为常见，为了施工方便，实际施工人常常会以自己名义或以被挂靠人（或转包人）名义对外采购材料、租赁设备、雇请施工人员等。在没有转包人或被挂靠人任何授权的情况下，实际施工人对外签订合同是否构成表见代理？所负债务是否必然由转包人或被挂靠人买单？下面，我们以一则案例来对此问题进行分析。
一、案例索引
上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终10737号
《民事判决书》毛某与某材料公司、园林公司等买卖合同纠纷案
案情简介
园林公司是某景观工程项目的总包方，该公司将该项目中的部分工程以包工包料的形式发包给刘某。2017年7月，毛某经人介绍至某材料公司购买螺纹钢筋。同年7月31日，材料公司向上述工地送货109.351吨，价值435，833.99元。此后毛某与材料公司、园林公司、刘某关于案涉材料款产生争议，转包人园林公司认为不应当由其承担责任，实际施工人毛某认为应当由转包人承担责任。
法院裁判观点
一审法院裁判观点：
本案争议焦点在于园林公司、刘某是否应向某材料公司支付涉案货款。
某材料公司主张涉案买卖关系的相对方是某材料公司与刘某。刘某对此不予认可，而某材料公司提供的材料采购合同中，既无刘某的签名，也无园林公司的公章，虽园林公司与刘某均确认双方系承、发包关系，但仅以某材料公司将螺纹钢筋送至园林公司承建的长兴岛渔港公园景观项目工地的行为，并不足以证明涉案买卖关系相对方是某材料公司与刘某。
二审法院裁判观点：
当事人对自己的主张所依据的事实，或者反驳对方当事人的主张所依据的事实，有责任提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明的，将承担对其不利的后果。
本案中，上诉人毛某以个人名义与某材料公司签订协议，明确由其偿还钢筋款以及借款，毛某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应该明知由此产生的法律后果。
另外关于刘某是否应承担还款责任的问题，首先作为债权人的某材料公司并未就此提出上诉，其次毛某就其相关主张亦未提供充分有效的证据予以证明。
表见代理的法律规定
1.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定以及将于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第一百七十二条对于表见代理是这样进行规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
2.表见代理制度加大了被代理人的法律风险。对此，最高人民法院出台的指导意见，对表见代理的适用采取严格、审慎之态度。
相关法律依据为：
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
第12条：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
第14条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
法律顾问建议
在转包或者挂靠情形下，工程项目由实际施工人掌控。实际施工人对外签订合同后，若相对方以表见代理为由向转包人或被挂靠人主张债权，则可能损害转包人或被挂靠人的合法权益。
笔者认为，对于挂靠人对外所负债务，转包人或被挂靠人可从以下几个方面提出抗辩：
1.在工程转包的情况下：
实际施工人与转包人之间是建设工程承发包法律关系。实际施工人与转包人之间在无任何委托授权的情况下，并不当然的形成代理与被代理关系。
实际施工人为施工所需对外签订合同的行为，是独立于其与转包人之间建设工程承发包法律关系之外的，新的法律关系。基于合同相对性原则，实际施工人对外签订合同的行为应由其自行负责承担。
2.在工程挂靠的情况下：
实际施工人对外签订的合同，不因实际施工人与被挂靠人之间存在工程挂靠关系为由，直接认定实际施工人属于表见代理。毕竟两者分属不同的法律关系，至于是否构成表见代理，应该参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的相关规定，综合进行评判。
如债权人是否具有善意，是否尽到合理注意义务，合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑公司是否知道挂靠人的行为、是否参与合同履行等各种因素。
3.转包、挂靠行为属于违法违规行为，行政法律法规对此进行相应管理或处罚。
而表见代理的认定是属于民事法律范畴内的判定，两者不能混谈。表见代理的认定应该严格按照民事法律法规的规范来判断，不能存在违规违法而肆意强加民事法律范畴内的不利后果，但我们仍然建议，要规范运营，杜绝转包和挂靠情形的发生。