口头变更劳动合同有效，但要注意这些条件

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三个月前，我们公司人事部对一名表现不好的员工进行口头告知调岗降薪，这名员工没有表示异议转到新的工作岗位，上周这名员工离职，要求我们支付违法调岗的经济补偿金，我们认为，他已经在新的工作岗位工作了三个月，表明其接受了调岗降薪安排，我们公司需要支付经济补偿金吗？
一、口头变更劳动合同的效力
公司HR提到的问题，从法律上讲，实质是口头变更劳动合同的效力问题，我们来看下法律规定：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（最新）第四十三条：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
依照上述规定，公司认为，公司虽然是口头告知调岗降薪，但员工到新的岗位上工作已经三个月，视为双方已经同意变更了劳动合同，所以公司不需要支付经济补偿金，这种理解是否正确呢？我们来分析下法律规定背后的问题。
二、劳动合同采用书面形式是管理性而非效力性规定
《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。此条规定既是签订书面劳动合同原则的延伸，也是为了预防因对变更事项理解不明而发生争议。对于是否应当承认口头或者事实变更劳动合同的法律效力，目前已有共识。
《劳动合同法》第三十五条规定的“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范，当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范，只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议，就应当肯定这种变更行为的效力。
这主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式，符合我国用人单位生产经营管理现状，在签订了书面劳动合同的情况下，对于那些通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止一直处于悬而未决的事实状态。
三、员工的沉默不等于法律上的默认
依照《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。口头变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下，这种合意可以是明示的，也可以是默示的，即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。
需要注意的是，不能把沉默当成默示，依照《民法典》第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
原《劳动争议司法解释四》第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。
例如，用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪，并按照降薪后的标准发放超过1个月的工资，劳动者以不知情或者不同意为由请求用人单位补足工资差额，用人单位认为，称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式作变更。
上述观点理解不正确，认定口头合同成立的前提是双方就变更劳动合同已经协商一致，如果仅是劳动者对降薪无异议，实际上只能理解为劳动者对降薪保持消极沉默，如果用人单位没有其它证据证明其与劳动者就降薪协商一致，那这种沉默并不构成《民法典》第一百四十条规定的意思表示，不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。
四、单方调岗降薪的典型案件解读
湖北省黄石市中级人民法院（2021）鄂02民终2334号
诚信矿业管理股份有限公司中南分公司、金诚信矿业管理股份有限公司等劳动争议民事二审民事判决
基本案情：原告劳动者庞某因公司单方调岗降薪，要求公司支付经济补偿。
法院认定争议焦点为：本案是否应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，推定庞冶与二上诉人协商一致变更劳动合同。
—法院总结焦点—
本案二上诉人不属于与庞冶协商一致变更劳动合同的情形，不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定审理本案。
—法院裁判理由—
适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的前提条件是用人单位与劳动者就变更合同事项协商一致。该条文的原意是放宽变更劳动合同的形式要求，在一定条件下承认非书面变更劳动合同的效力，并非用人单位单方作出变更劳动合同决定后，只要劳动者在一个月内未提出异议，就表明劳动者已通过实际履行的方式同意了用人单位的单方变更行为。
《民法典》第140条明确规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。也就是说，沉默原则上不能视为意思表示。
因此，劳动者持续超过一个月未提出异议的状态，既不属于以书面或者口头通知的方式作出的明示，也不属于以自己的行为作出的默示。
—法院裁判观点—
本案中，上诉人在未与庞冶协商的情况下，以庞冶违纪为由，对庞冶作出降职降薪决定，该决定是其单方意思表示，并未与庞冶协商一致，此种情形类似于“处罚”行为，并非与庞冶协商变更劳动合同的行为。当事人之间争议的也不是是否采用书面形式变更劳动合同，故本案不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定。
五、郧和律师对企业调岗的实务建议
（一）企业变更劳动合同的内容应与劳动者协商一致，尤其是口头变更劳动合同，应注意以下问题：
1.协商一致可以是明示，也可以是默示；
2.默示判断标准是变更的劳动合同已经实际履行超过一个月；
3.变更后的劳动合同内容合法，不得违反法律、行政法规以及公序良俗；
4.务必保留企业与劳动者协商一致变更劳动合同的证据。
（二）企业应采取平调、同薪酬的调岗，避免具有“处罚”性质的调。
由于市场变化的不可预测性和企业经营管理的复杂性，必要的岗位调整，既是企业经营管理所不可或缺的手段，也是企业经营自主权的体现。
调岗应满足合理性、必要性、程序合法性的要求，即应当满足调整工作确系经营需要、调整后的工资收入不低于职工原岗位水平、工作内容不具有侮辱性和惩罚性、必须遵循法定程序等条件。
（三）调岗依据的企业规章制度制定，应符合《劳动合同法》规定。
根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，否则，企业制度的规章制度可能因为违法而不能得到法律支持。