建设工程中标合同实质性变更的认定与裁判

实践中，招标人与中标人对拟签订的合同进行谈判已成为一种“常态”，且多数谈判涉及合同“实质性”内容的变更。针对中标合同实质性变更的认定，司法裁判观点同源异流。本文从法律规定的意旨分析出发，通过考察最高人民法院类似案例对争议焦点的归纳、对法律关系的论证、对价值判断的考量，得出本文结论。
一、涉及中标合同变更的法律规定
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
基于该法的立法目的和原则，即《中华人民共和国招投标法》第一条规定中的“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”以及第五条规定中的“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。对招标人和中标人再行订立的其他协议是否背离合同实质性内容的判别也应当以协议内容是否损害国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益以及是否违背公开、公平、公正和诚实信用的原则为基准。
《民法典》第五百四十三条规定：当事人协商一致，可以变更合同。
当事人变更合同的权利，既是民事基本法律的规定，也是合同自由这一私法自治核心原则的基本内涵。《招投标法》第四十六条的规定是对当事人自由缔约权利的限制，应当具有正当性和必要性。特别是，在无涉其他投标人利益、国家利益、社会公共利益时，在仅涉及招标人、投标人作为私主体的利益时，是否有必要仅基于当事人之间的利益变化而适用该规定否定当事人变更的合法性。
最高法院民一庭认为，实质性变更应当从是否影响其他中标人中标、是否较大影响招标人与中标人的权利义务两方面进行考量认定。从《施工合同司法解释（一）》现有的规定及现有裁判案例看，最高法院似乎持择一适用的观点：合同条款变更存在影响其他人中标或导致招标人与中标人的权利义务发生了较大变化的情形之一者，即可认定为实质性变更。
二、规范性文件和司法实践对中标合同实质性内容的规定
根据《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，中标合同实质性内容是指“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。根据《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条的规定，对中标合同实质性内容的理解应为改变工期、工程价款、工程项目性质等导致双方当事人权利义务发生较大变化的情况。
在司法实践中，除了上述规定明确的情况外，变更后合同背离中标合同实质性的内容还包括对总价下浮的约定、改变图纸内容和计价标准、改变预付款和进度款，导致承包人需要就部分工程进行垫资的情况、对让利条款的约定等。
三、最高人民法院相关裁判观点
案号：（2022）最高法民申262号
裁判观点：确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标以及是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。
裁判摘要：发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。
案号：（2014）民申字第842号民事裁定书
裁判观点：在个案中应当先考察合同变更对合同目的影响是否导致各方主体利益显著失衡。若合同的改变对总造价影响不大，也未造成显失公平，则不是对中标合同的实质性变更，应当从个案价值判断的角度来考察此问题。
裁判摘要：对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。
案号：（2021）最高法民申66号民事裁定书
裁判观点：实践中发承双方为了中标合同能够通过备案，又希望以另行订立的合同进行结算，往往在备案合同中备注“本合同仅作为备案使用，不作为结算依据”，但这样的约定仅能表明双方实际履行的并非备案合同，并不能因此否定备案合同的效力。
裁判摘要：本案中不存在导致中标无效的违法行为，故5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，有违维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的，但不影响该合同作为案涉工程的结算依据。
四、对题述裁判规则的思考
建设工程是一项长期的、系统的作业，合同订立时，招标人、投标人并不能预见及解决所有施工过程中实际面临的问题，实践当中，几乎每个建设工程项目都会发生变更，包括增加及减少、补充事项。适度的合同变更权利对工程实施、双方当事人合同利益的最终顺利实现具有重要价值。简单地套用实质性变更规则，否定当事人变更合意的效力，实质上还有鼓励当事人违反诚信行事的负面社会效果。首先应当审查合同内容变更是否影响其他投标人中标或者损害国家利益、社会公共利益，如有必要，再进一步考察变更本身是否对合同当事人权利义务构成实质影响。