国民化待遇并非简化监管要求——评《外资保险公司管理条例实施细则（征求意见稿）》

2018年5月30日，银保监会发布对《关于修改〈中华人民共和国外资保险公司管理条例〉的决定（意见稿）》（下称“《管理条例（意见稿）》”）和对《外资保险公司管理条例实施细则》（下称“《实施细则（意见稿）》”）公开征求意见，这是继2018年2月13日最新修正的《外资保险公司管理条例实施细则》（下称“《实施细则（2018）》”）时隔三个月后再一次调整。本次调整主要基于中国进一步开放金融市场的具体措施及需求，在本次对《管理条例（意见稿）》及《实施细则（意见稿）》中，对《中华人民共和国外资保险公司管理条例（2016年修订）》（下称“《管理条例》”）和《实施细则（2018）》的主要修改要点体现在：
取消外资保险公司设立前需在中国开设两年以上代表处的要求
实现对寿险公司的外资持股比例放宽至51%，允许外资相对控股
新增外资保险公司主要股东规定及其持股要求
对“中国申请人”明确适用《保险公司股权管理办法》的规定
不再另行规定合资及独资外资保险公司分支机构的设立条件及程序，而改为“分支机构的设立和管理适用国务院保险监督管理机构的有关规定”
以上就上述修改要点的主要内容分析如下：
1取消外资保险公司设立前需在中国开设两年以上代表处的要求
《管理条例》第八条第二款规定，“申请设立外资保险公司的外国公司，应当具备下列条例：……（二）在中国境内已经设立代表机构2年以上；……”。《管理条例（意见稿）》删除了该项要求，同时，《实施细则（意见稿）》将《实施细则（2018）》中有关“代表机构”的规定相应删除。
该修改主要是基于进一步开放金融市场，从实践需求来看，较多外国知名保险机构已在中国境内设立代表机构超过2年，并且已经在中国设立完成外资保险公司，再从设立时间上限制外资准入已无太大必要，同时，代表机构本身无法实质性开展保险业务，需要先设代表机构2年以上的规定时间太久，限制了部分外国保险公司在华开设保险公司的时间，与中国开放保险市场的要求不符，该条修改对于对中国保险市场跃跃欲试的外国保险公司而言无疑是一重要利好消息。
2实现对寿险公司的外资持股比例放宽至51%，允许外资相对控股
《实施细则（意见稿）》规定，“外国保险公司与中国的公司、企业合资在中国境内设立经营人身保险业务的合资保险公司（以下简称“合资寿险公司”），其中外资比例不得超过公司总股本的51%。外国保险公司直接或间接持有的合资寿险公司股份，不得超过这一比例限制”；《实施细则（2018）》中，外资对合资寿险公司的持股上限是50%。
合资寿险公司外资持股上限提升至51%，是本次修改中影响最大的一条而且对外资保险公司而言也是最有利的一条，确立了外资可以在人身保险业务中占据控制权。根据银保监会网上公布的外资保险公司，除少数在中国加入WTO之前设立的友邦保险、中宏人寿、中德安联人寿等少数公司，合资寿险公司中，外资持股比例最多为50%，且大部分外资人身保险公司股权比例为中外资持股比例各占50%。就合资寿险公司股东各50%的股权结构来看，对于谋求控制权的外资机构来说亦是一个被动选择的股权结构，在这种情况下，从《公司法》的角度分析，如果双方股东经营理念、对公司业务发展的大致方针等涉及股东大会决定的事项不一致时，容易出现公司僵局，公司治理结构也将存在重大问题。外资持股比例可提升至51%，则代表监管认可外资在合资寿险公司中可占据控股地位，但该外资比例应理解为包括外国保险公司和其他外国金融机构共同直接与间接持有的合资寿险公司股份。今年四月，银保监会亦同时宣布了合资寿险公司外方股东比例在三年后将不再设限，代表了中国进一步开放保险市场的趋势。
3新增外资保险公司主要股东规定及其持股要求
本次《实施细则（意见稿）》的最新规定包括：“第四条外资保险公司至少有1家经营正常的保险公司作为主要股东。如果进行股权变更，变更后至少有1家经营正常的保险公司作为主要股东。具有下列情形之一的股东,属于外资保险公司主要股东:
持有资本总额或者股份总额50％以上的
单一持股比例最大的
持有资本总额或者股份总额不足50%，但对保险公司经营管理有重大影响的
第五条外资保险公司主要股东自取得股权之日起5年内不得转让所持有的股权。
经保险监督管理机构批准进行风险处置的，保险监督管理机构责令依法转让的，涉及司法强制执行的，或者在同一投资人控制的不同主体之间转让股权等特殊情形除外。
第六条 外资保险公司主要股东拟减持股权或退出中国市场的，应履行股东义务，必要时及时补充资本，保证保险公司偿付能力符合监管机构要求。”
“外资保险公司主要股东”（以下简称“主要股东”）这一概念是本次《实施细则（意见稿）》首次提出，且在2018年新修订的《保险公司股权管理办法》（下称“《股权管理办法》”）及其他相关监管规定中，亦无关于“主要股东”的概念，我们理解该条提出的主要意图为借助至少有1家经营正常保险业务经验的保险公司作为主要股东，熟悉保险市场及保险业务，在日常经营过程中也更理解保险公司的经营与运作，维持外资保险公司的经营稳定，进一步维护广大投保人及被保险人权益。
“主要股东”中“至少有1家经营正常的保险公司”，根据该表述，无论该“经营正常的保险公司”是外国保险公司或者是中国保险公司（无论内资或者外资）均可；其次，亦未对其业务做出限制，即该保险公司无论是经营人身险还是财产险还是专业再保险公司均不受限；再次，如果只有1家主要股东，该主要股东必须是保险公司；如果主要股东不止1家，则其中至少1家股东是保险公司。
主要股东的认定包括以下三种情形：
1. 持有资本总额或者股份总额50%以上：外资保险公司的相对控股股东为法定的主要股东；那么对于外资保险公司中外双方各持有50%的股东，股东双方均属于主要股东，至少其中一方为保险公司，根据《管理条例》要求，至少外方为外国保险公司。
2. 单一持股比例最大的：也即外资保险公司第一大股东为法定的主要股东；如几个股东持股比例相同且均为第一大股权比例持有者，根据《管理细则（意见稿）》，我们认为，该几个股东都将被认为“主要股东”；但这种情况下，这几个股东中至少有1家为“经营正常的保险公司”。
3. 持有资本总额或者股份总额不足50%的，但对保险公司经营管理有重大影响的：考虑实践中公司股权结构的复杂性，尤其是如果该外资险企持股比例超50%以上或单一持股比例的公司不是一家“经营正常的保险公司时”，如果有另一持股比例较低于第一大股东的经营保险业务的股东时，如何认定“对保险公司经营管理有重大影响”就尤为重要，即，是否外资险企持股比例最高的股东必须为“经营正常的保险公司”。我们理解，如果存在情形1或情形2认定的主要股东（尤其又不是经营正常的保险公司时），同时有另一持股比例相对较小的另一股东在公司日常经营管理的安排上与该主要股东实力相当，如董事会委任人员、高管人员委任等相当时，该另一股东是否也为主要股东，我们理解，该股东也可认定为主要股东；但也需在未来《管理细则（意见稿）》施行中，银保监会的具体措施。
上述关于主要股东的的认定将影响该股东的股权转让及减持，具体表现为：
1. 主要股东自取得股权之日起5年内不得转让所持有的股权。经保险监督管理机构批准进行风险处置的，保险监督管理机构责令依法转让的，涉及司法强制执行的，或者在同一投资人控制的不同主体之间转让股权等特殊情形除外；
2. 如果进行股权变更，变更后至少有1家经营正常的保险公司作为主要股东。
根据转让限制的例外情况，结合“如果进行股权变更，变更后至少有1家经营正常的保险公司作为主要股东”，对于主要股东中至少有1家经营正常的保险公司的要求是一个持续性的监管要求，即保险公司作为外资险企的主要股东的股权转让不仅受5年的时间限制，还受到转让是否仍有至少1家经营正常的保险公司作为公司的主要股东的限制。实践中，基于保险公司股权转让的受让的特殊性，若因为“经保险监督管理机构批准进行风险处置的，保险监督管理机构责令依法转让的，涉及司法强制执行的”处置了外资保险公司唯一的“经营保险业务”的主要股东的股权，而无符合主要股东条件的保险公司受让，是否可以？或者因此导致外资保险公司没有经营保险业务的主要股东的，是否有整改期间？是否会对该外资保险公司未来转让做相应限制，比如需公开转让，且在同等条件下优先“经营正常的保险公司”作为受让人等问题仍需银保监会在未来实施过程中进一步明确。
再者，已经设立的外资险企是否也需要按照《管理细则（意见稿）》“主要股东”的认定规则确认主要股东，限制主要股东的股权转让及减持，《管理细则（意见稿）》未明确规定，需要监管进一步明确具体规则。
根据《股权管理办法》的规定，保险公司分为四类股东，但如作为外资保险公司主要股东，除应当符合《股权管理办法》规定关于各类股东的要求外，同时亦需要符合主要股东的要求。我们注意到，虽然《股权管理办法》认可境外金融机构作为保险公司的股东，但根据《管理条例》以及《管理细则（意见稿）》的规定，外资保险公司发起设立的外方只能是外国保险公司，而不包括其他非保险金融机构，境外金融机构只能按照《股权管理办法》规定股东资质要求作为投资人成为合资保险公司股东。经本所律师查询已设立的合资保险公司情况，由境外非保险金融机构投资者参与的保险公司，除在证券交易市场公开参与了上市保险公司股票购买的境外金融机构外，鲜有在发起设立阶段由境外非保险金融机构作为发起人之一的保险公司。对于境外非保险金融机构与中国公司共同投资经营的保险公司如何规定或者是否可予批准需待银保监会进一步规定。
4对“中国申请人”明确了适用《股权管理办法》的规定
《实施细则（意见稿）》规定“《管理条例》第九条所称中国申请人应当符合《保险公司股权管理办法》等相关规定要求”。
《股权管理办法》中没有对“中国申请人”的直接规定，但其中规定符合该办法规定的“境内企业法人”、“境内有限合伙企业”、“境内事业单位、社会团体”均可以成为保险公司股东；在该办法中对于上述主体的具体规定主要是从其经营状况、财务状况、纳税记录、诚信记录、合规记录等方面做了具体的量化规定。
我们注意到，根据《实施细则（2018）》第十六条规定，商业银行、证券机构以及《中华人民共和国外资企业法》的外资企业不得作为中国申请人，在实操中，目前只能在外资保险公司设立后以受让股权等变通形式参与外资保险公司的运营，典型如工银安盛人寿保险有限公司，股东中国五矿集团公司和安盛中国公司在2012年5月30日分别转让36.5%和26.5%股权给中国工商银行股份有限公司的做法。本次修订实质上删除了《实施细则（2018）》中规定国内商业银行、证券机构、外资企业不得作为中国申请人的规定，更符合保监会在很早之前即提倡与鼓励的银行等金融机构监管机构可以参与到保险公司的设立与经营中的理念，且对于外资企业国民化待遇认定也有益处。特别是对于外资企业可以作为“中国申请人”设立合资保险公司给外资进入保险公司开辟一条新的途径，但无论是依据《实施细则》还是《外商投资产业指导目录》的规定，外资企业作为中国申请人，其外资持股比例都是穿透及合并计算的，同时，对于“中国申请人”，无论全部外资股东持股比例占外资保险公司注册资本是否达百分二十五以上，均应符合《股权管理办法》的相关规定要求。
5不再另行规定合资及独资外资保险公司分支机构的设立条件及程序，改为“分支机构的设立和管理适用国务院保险监督管理机构的有关规定”
《实施细则（意见稿）》删除原《实施细则》中关于合资保险公司、独资保险公司分支机构设立的条件、程序及所需资料的具体规定，删除原《实施细则》第二十八条至第三十三条的规定，但这一删除并不等同于对于合资及独资外资保险公司分支机构的设立条件及程序做规定，或者减少了对外资保险公司设立分支机构的要求，而是明确“分支机构的设立和管理适用国务院保险监督管理机构的有关规定。”
《保险公司分支机构市场准入管理办法》（保监发[2013]20号）（下称“《市场准入管理办法》”）适用于“保险公司分支机构”的设立，而未区分不适用于外资保险公司。我们理解，未来关于外资保险公司分支机构的设立及管理应适用该《市场准入管理办法》，而综观该《市场准入管理办法》，在保险公司分支机构的设立与管理上，并未比原《实施细则（2018）》规定的关于分支机构设立及管理的要求或条件低。由此可见，对于合资及外资保险公司分支机构的设立条件及程序，实行国民化待遇，并未在设立门槛和设立要求上进行过多简化，通过对比《市场准入管理办法》对于分支机构设立的条件、程序及材料的要求，其与《实施细则（2018）》对于分支机构设立的条件和要求基本一致，《市场准入管理办法》比《实施细则（2018）》在申请资料和要求更为严格和客观；但针对外资保险公司，本次修改中最为突出的是未来外资保险公司分支机构的验收工作将由以前的保监会（现银保监会）完成，变成当地银保监局完成，关于《市场准入管理办法》和《实施细则（2018）》关于分支机构设立的条件和要求的具体对比图见附表；不再另行规定合资及独资外资保险公司分支机构的设立条件及程序，并不代表了简化其设立条件，但对于外资保险公司和中资保险公司统一管理条件及程序，对于外资保险公司实现国民化待遇及管理是较为重要的一步。
针对本次《管理条例（意见稿）》和《实施细则（意见稿）》，后续仍需持续关注的要点在于：
1. 未明确对于《实施细则（意见稿）》中的“主要股东”的适用是否为持续性要求？对持股已满5年的主要股东进行股权转让时是否仍需维持外资险企有主要股东的要求？对已存续的外资保险公司是否需要满足“主要股东”要求，或已存续的外资保险公司有符合要求的“主要股东”，在股权转让时，是否需遵守《实施细则（意见稿）》，这些都尚未明确，有待银保监会在未来实施过程中做出进一步解释；
2. 对于《实施细则（意见稿）》中的“主要股东”的认定，如何认定对公司“经营管理有重大影响”？
附表：