一 企业刑事合规的本土化背景
（一）什么是企业刑事合规
1.企业刑事合规的概念
企业刑事合规作为企业合规的一部分，主要指企业为应对在生产经营中面对的刑事法律风险所作的一系列合规管理工作。
企业作为独立的法人，实际上是一种被拟制的人格体，其是否能独立做出犯罪的意思表示，在域外企业犯罪刑事责任认定中始终饱受争议。甚至早期的主流观点都对企业独立意思表示持否定态度。
在企业刑事责任出现的初期，域外国家认定企业刑事责任是以个人刑事责任为中心，以个人行为推定企业应当承担责任。普遍是以“个人职权”加“为企业牟利”推定企业应当承担刑责。也就是说如果某企业的职工实施的刑事犯罪行为，是在其职责范围之内，且其行为是为了企业的利益，则推定企业具有该犯罪行为的犯罪故意，企业应当承担该行为的刑事责任。
随着社会发展，越来越复杂多样的企业刑事犯罪出现，暴露出了此种认定方式的缺陷，导致企业被“冤枉”的情况出现。企业的意志虽然是通过人的意志形成的，但是不能因此就将企业意志和个人意志混淆。当个人意志擅作主张实施违反法律法规的犯罪行为，即便其是为了企业的利益，但仍然是背离了企业集体决策的初衷，如此一来却要认定企业为此承担刑事责任及不利后果，恐怕显失公平。
基于此，一种强调“企业独立人格和独立意志”的观点逐渐出现并占据主流，刑事合规便应运而生。企业刑事合规是域外司法机关为了区分企业意志与企业员工个人意志而设置的一种机制。在该机制下，企业通过设置刑事合规体系，表达自己预防犯罪、排除主观故意及过失以及积极挽救危害后果的企业法人意思表示。从而将企业责任与个人责任划分开，形成独立的责任分担。
企业之所以积极地将企业刑事责任与个人刑事责任分隔开，是因为刑事手段属于最为最严格的处罚方式：一个企业如果触犯刑法，无论是商业价值还是行业口碑都将大打折扣，更为严重的是，刑事诉讼程序通常跨越时间久，调查过程牵扯范围广，相关企业及其人员甚至会被采取限制人身自由的强制措施、冻结账户资金等。在域外一些国家，企业涉及刑事犯罪的，还将面临某一领域的特许经营资质被取消，直接或间接导致企业经营的“致命性”危险。
2.企业刑事合规的作用
企业刑事合规绝不仅仅是企业合规的刑法篇，而是在整个合规体系中保护核心利益，是关乎企业命脉的重中之重。
纵观域外刑事合规的模式，我们可以将刑事合规的作用归纳为三个：预防犯罪、排除主观故意及过失、刑事救济。
（1）预防犯罪。无论是企业自身涉嫌犯罪还是企业职工涉嫌犯罪，在企业处理相关问题的过程中，企业声誉甚至是企业的健康发展都不可避免地会受到影响。因此为预防此类后果的发生，各企业通过刑事合规的构建，起到规范经营行为、员工行为的作用。
（2）排除犯罪主观故意及过失。承接上文讲到的，目前主流的“企业独立人格和独立意志”理论，是基于对企业独立意识的承认，企业刑事合规的重要作用就是以合规体系为客观载体，表达企业独立意志。也就是说，当企业具备完善的刑事合规体系或者合规方案并投入运行后，企业员工在职权范围内为企业利益实施犯罪行为，企业可以据此合规内容进行抗辩，证明自己不具有犯罪故意或者是对员工的违法行为不具有失职失责的过失行为。当然，这不是仅依靠企业刑事合规体系所能独立实现的，而是和配套的司法制度、刑事犯罪罪名形成统一的刑事合规体系，才能实现的作用。
如英国2010年《反贿赂法》中确立的“商业组织预防贿赂失职罪”，2017年《反金融犯罪法》确立的“未能预防推动逃避英国税收罪”“未能预防推动逃避外国税收罪”。这些罪名都需要企业通过完善的刑事合规制度设计，排除企业触犯上述罪名的失职失责。
（3）刑事救济。刑事救济同样是作为司法制度的配套措施，才具有生命力。刑事救济是一种事后的，为了争取不起诉、从轻减轻处罚的补救措施。司法机关通过对涉罪企业进行合规治理，一方面可以挽回社会损失，另一方面降低该行为的社会危害性以及再犯罪的风险，同时还能保障企业的发展不至于受到致命性的打击。兼顾社会效益、被害人利益、企业利益等多方利益，有助于实现社会稳定和经济平稳发展的效果。
放眼域外，美国检察机关会根据涉嫌犯罪的企业建立合规计划的情况来决定是否对其提起公诉；在法庭审理中，法院会根据被起诉的企业是否建立合规计划的情况，来决定是否对企业加以定罪，或者在完成定罪程序之后，来进一步决定是否对其减轻刑事处罚。更为重要的是，美国还确立了一种影响深远的暂缓起诉协议制度(DPA)和不起诉协议制度(NPA)，对于涉嫌犯罪的企业，根据其建立合规计划的情况来决定是否达成这些和解协议，并通过建立考验期，责令企业缴纳高额罚款和建立、完善合规计划，以换取考验期结束后的撤销起诉。由于建立或完善合规计划有望获得撤销起诉，并避免受到定罪判刑的结果，涉案企业因此在建立合规计划方面具有强大的动力。 1
1 参见陈瑞华《企业合规基本理论》，法律出版社，第17页。
（美国DPA和NPA适用案件数量统计表，源自Gibson Dunn:《2020Mid-YearUpdateonCorporateNon-ProsecutionAgreementsandDeferredProsecutionAgreements》）
（二）我国企业刑事合规开展现状
1.为什么要将企业刑事合规本土化
首先，刑事合规是助益企业健康发展，营造良好营商环境的需要。十九大报告强调，要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“支持民营企业发展，激发各类市场主体活力”“激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业”。当前，从中央到地方、从实务界到理论界都在为民营企业权利保障问题而共同努力，“打造良好营商环境”更是成为各地政府的工作标签。
合规建设有利于企业改过自新、依法合规经营。企业是最重要的市场主体,在社会经济生活中发挥着不可替代的作用。企业作为市场主体可能会犯错误,甚至实施违法犯罪行为。然而过去我们对企业犯罪的治理重点在于依法追究,而很少考虑企业的生存和发展问题。因此“办了案子、死了企业”的事情并不少见。2
其次，企业刑事犯罪呈现多发性趋势。根据2020年11月28日“民营经济保护刑事法治论坛”，北京市人民检察院法律政策研究室副主任、检察改革与发展研究中心秘书长孙春雨的介绍，近年来民营企业刑事案件高发，2015年、2016年、2017年民营企业犯罪的案件是650件、1255件、2016件，呈逐年明显上升的趋势。
在这些涉民营企业犯罪的案件中，既包含公司实际控制人、高管等职务侵占、行贿国家机关工作人员等犯罪行为，还包括公司职员涉嫌对非国家工作人员行贿、内外勾结的职务侵占等犯罪。
这些犯罪长期发生，一方面是由于早些年立法、司法、执法的原因，对于民营企业犯罪的刑事治理模糊不清，在行政处罚和刑事处罚之间界定比较困难。另一方面恰是由于上述原因，致使企业从设立之初就没有重视企业刑事风险的防控，随着企业的发展和立法完善、执法透明，企业内部更多的问题逐渐暴露，刑事风险陡然上升，因此涉民营企业犯罪案件呈逐年猛增之势。
2参见李玉华：《刑事合规：创新检察履职助推企业高质量发展》，载检察日报2021年3月15日第3版
2.我国企业刑事合规业务的司法实践
我国在企业刑事合规方面目前仍处于探索本土化道路的阶段，而刑事合规想要形成体系和成效，离不开司法制度的配合。纵观全球视野下，域外企业刑事合规早已开展多年，并不同程度地以法律的形式形成国家意志。目前在我国，企业刑事合规业务仍以理论研究为主，最高检2019年年底开展的企业刑事合规试点工作，属我国中央层面在司法领域推动企业刑事合规的首次本土化尝试。这一试点工作的开展，迅速掀起了我国企业刑事合规业务的新浪潮。
2020年3月，最高检在全国六家检察机关启动企业刑事合规不起诉试点工作，检察机关尝试探索以企业刑事合规为支撑，促使企业通过依法合规经营,助推实现高质量发展。
以最高检牵头的地方各级检察机关陆续出台企业刑事合规的地方性试行规定，如深圳市龙华区人民检察院出台《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》、苏州市人民检察院出台《苏州市检察机关关于涉案企业限期刑事合规从宽处罚制度实施细则》、深圳市宝安区人民检察院出台《关于企业刑事合规协作暂行办法》、宁波市人民检察院出台《关于建立涉罪企业刑事合规观察制度的意见》、浙江省岱山县人民检察院出台《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》、辽宁省人民检察院联合九部门出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》等。
2021年3月，最高检又宣布企业合规不起诉制度改革试点今年将扩大范围，拟扩至10个省份、约上百家检察院，全国检察机关企业刑事合规试点工作不断扩大。
二 单位犯罪视域下企业刑事合规开展
通过对域外企业刑事合规的产生和适用进行分析，我们可以看出，“企业刑事合规”本质上是一种围绕单位犯罪后刑事裁判的配套制度，是实现犯罪阻却、量刑幅度考量的重要组成部分。要将企业刑事合规进行本土化，那就必须与我国刑法关于单位犯罪如何定罪处罚的制度有机结合起来，形成本土化的制度成果。
（一）我国单位犯罪的基本规定
1. 单位负刑事责任的范围
（1）《刑法》第三十条 ：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
（2）1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
2. 单位犯罪的刑事处罚
《刑法》第三十一条 ：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”
（2012-2020年企业以单位犯罪被公诉机关追诉案件数量）
（二）关于“单位意志”的域外比较
如本文开篇所述，域外刑事合规强调的是在拟制法人独立人格的基础上，还应赋予法人独立的意志。其通过法人开展的企业刑事合规建设，来体现和反映“法人的独立意志”。
相比较域外企业刑事合规及相关司法规范而言，我国的单位犯罪刑法规范过于笼统，既强调是“公司”“企业”等集体行为，但是根据单位犯罪罚则条款的“双罚制”，在处罚单位犯罪时，单位法人和直接责任人要同时接受处罚。这就说明我们的单位犯罪不承认单独处罚单位法人，不追究个人犯罪的情况。
那么问题就出现了，在司法裁判过程中究竟是否需要独立认定“单位意志”，以及如何认定单位主观犯意。如果是以具体责任人的行为推定犯罪，那么将会陷入和域外刑事合规早期遭遇的同样困境，无法解决“找不到直接责任人”的问题。
为此张明楷教授在论证单位犯罪的概念中认为，“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。”3
其将单位“依照决策程序决定执行”，作为体现单位意志的手段。这也成为我国司法实践中认定是否构成单位犯罪的重要证明标准，即重点调查涉犯罪行为是否经过集体决策、集体会议决定。但是此类证据不仅容易事后伪造导致个人犯罪通过单位犯罪脱罪的现象发生，而且不能够全面、细致地反映出每一个体行为是否反映出单位意志，容易导致单位不恰当地承担刑事责任。
3参见张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社，P135
（三）我国单位犯罪与域外企业刑事合规适用环节的区别
由于我国单位犯罪制度规范的相对笼统，单位犯罪仅是一种事后的刑罚手段，缺乏其他配套的环节，其制度适用比较单一。
而域外的企业刑事合规，可被认为是域外单位犯罪的配套制度。其适用环节体现在多方面，甚至可以延伸到刑事案件立案之前，并贯穿整个刑事诉讼程序。也就是事前的构建预防犯罪体系、事中的排除单位主观故意和过失以及事后的刑事救济，贯穿于实行、定罪、量刑全流程多环节。其作为单位犯罪的配套制度，不仅赋予了单位犯罪更多的内涵，同时为单位犯罪的认定、处罚提供了更充实的制度基础，并且能够从多个层面来降低单位犯罪的社会危害性和再犯的可能。
（四）以“检察机关企业刑事合规方案”解读我国刑事合规司法实践
率先在我国掀起刑事合规司法实践浪潮的，当属于最高人民检察院2019年开展的“刑事合规不起诉”试点工作。对于如何继续推进检察机关“刑事合规”试点工作，最高检检察长张军同志突出强调要“严格依法推进试点”——“要落实好认罪认罚从宽制度，对于不捕、不诉的企业，可以敦促其作出合规承诺”“要把合规承诺与‘挂案’清理工作结合起来，给涉案企业一个明确的整改方向”“刑事处罚和行政处罚要衔接好,督促涉案企业把合规承诺落实到位”。
通过以上要点可以看出，我国进行刑事合规试点的探索，是一种“刑事合规不起诉”的刑法激励。其主要参与到“事后救济”的环节当中，是检察机关拥有的刑诉法赋予的“不起诉”权，结合“认罪认罚”制度，把“刑事合规”作为企业认罪认罚的态度，以达到减少社会危害性的目的。
通过对检察机关在深圳市龙华区人民检察院、浙江省岱山县人民检察院等六个基层院以及辽宁省人民检察院出台的刑事合规相关试行办法的整理和分析，“刑事合规不起诉”的司法实践主要包括以下几个方面：
第一步：明确适用合规不起诉的主体条件
检察机关目前的“刑事合规不起诉”配套制度和方案，本质上就是对抽象的从轻或减轻情节做出一个具体的规范。
由于检察机关进行不起诉试点只是检察机关内部开展的工作，其并不能跨越刑法、刑诉法及相关司法解释的规定，只能在现有的法律规范内进行不起诉的考察并做出决定。因此适用合规不起诉的主体条件，同样需要满足普通不起诉的条件，即情节轻微、社会危害性较小，不起诉不至于发生再犯的可能，以及认罪态度较好积极退赃退赔等条件。
同时，“刑事合规不起诉”的初期目的是为了优化营商环境、服务经济发展，因此企业的经营状况和发展潜力也成为了一部分试点检察机关决定能否适用不起诉的重要因素。
如辽宁省人民检察院对适用主体既要求“在依法纳税、吸纳就业人口、带动当地经济发展等方面发挥一定作用”等经营规模方面的条件，同时还需要“系触犯、偶犯；赔礼道歉、积极赔偿损失”等情节轻微方面的条件。
第二步：制定合规方案
检察机关经过研判和分析后，对符合合规条件、具备合规整改意愿的，检察机关会同行政监管机关、涉嫌犯罪企业进行合规整改方案的制定，包括整改的期限、整改的方式、整改的预期效果以及整改后的考察及处理方案。整改期限各地目前没有统一的标准，有三个月至六个月期间的短期考察，也有时长达到两年以上的长期考察。
第三步：进行合规考察
合规考察是整个刑事合规不起诉的核心环节。那么由谁来进行合规考察更为合适呢？很显然，检察机关没有这么多的时间和精力来开展细致的考察工作,无论是域外经验，还是我国试点检察机关的实践，大部分是以检察机关为主导，同时引入第三方作为独立的监管方，来履行监管职责。这里的第三方既可以是具有专业知识的服务机构，也可以是具有监管职能的如工商、税务机关工作人员。
例如，深圳市宝安区司法局为配套宝安区合规不起诉试点工作，出台了《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，对担任独立监控人的律师事务所的条件、职责以及应当履行的义务进行了规定；并且司法局与区人民检察院建立工作协作机制，负责独立监控人的选任、培训、考核、监督和管理工作，保障独立监控人依法充分履行职责。
岱山县人民检察院将第三方“合规监督员”分为专业合规监督员和普通合规监督员。专业合规监督员从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等中选任或涉嫌犯罪企业推荐，而普通合规监督员从公职人员中确定。
第三方独立监管人要在日常的监督工作中对涉嫌犯罪的被整改企业进行管理、指导，然后对其整改的成果形成调查报告供检察机关审查，第三方监管人以其专业知识和职业操守为整改行为背书。
第四步：考察后的处理
合规考察期满后，检察机关针对合规考察期间的表现进行评判，并召开公开听证。召集行业代表、监督员、侦查机关等多方共同对合规考察的结果进行研判和分析，检察机关结合听证意见做出最后的案件决定，让权力在阳光下运行，保证合规不起诉制度的公开性和透明性。
合规考察通过的企业，检察机关根据案件性质的不同，分别对其涉嫌犯罪的案件作出不起诉或者基于“认罪认罚”制度提出从轻减轻处罚的量刑建议，同时对于直接负责人提出相应程度的处理意见。
进一步展开，我国刑事合规不起诉主要包括三种处理意见：一是相对不起诉，二是附条件不起诉，三是作出从轻减轻、缓刑等量刑建议。根据我国目前刑事合规不起诉与我国刑法法规的配套程度来看，彼此还存在较多衔接不当的地方。尽管刑事合规不起诉的试点制度出台了，但是检察机关在司法实践中想要作出不起诉决定的难度仍然是比较大，因此对于积极配合检察机关进行完善合规整改的或者整改效果与预期效果有一定差距的企业，可以得到检察机关在认罪认罚具结书中作出从轻、减轻或者免于处罚的量刑建议，交由法官参考和审判。
（五）企业刑事合规本土化需要注意的问题
1.企业刑事合规不是个人犯罪的新避风港
随着最高检开展企业“刑事合规不起诉”试点工作以来，刑事合规业务的话题热度不断攀升，各种刑事合规宣传跃然纸上。然而当仔细看来，有很大一部分宣传刻意模糊了企业刑事合规与个人犯罪的关系，并且试图通过利用企业刑事合规达到为个人犯罪进行脱罪的目的，把其当作是个人犯罪新的避风港。
我国单位犯罪实行的是双罚制，既处罚企业法人，又同时对直接责任人进行处罚。但是由于我国单位犯罪的认定在制度上过于宽泛，同时处罚的力度也普遍轻于个人犯罪的刑罚，这就使得很多人努力通过各种手段企图改变个人犯罪为单位犯罪，从而达到减轻罪责甚至是脱罪的目的。
随着刑事合规不起诉试点工作的开展，将“不起诉”“认罪认罚”等结合到一起，以更加明确的方式赋予检察机关直接在审查起诉阶段作出不起诉的决定，从而引来了更多“个人犯罪单位化”流派的关注，企图利用刑事合规不起诉，达到为个人犯罪完全脱罪的目的。
因此在这里需要明确，“企业刑事合规不起诉”的对象是企业，是对单位犯罪中的单位进行合规考察，目的是完善企业的运营制度，促使企业健康、持续的经营，从而稳定社会经济的发展。
但在各个检察机关试点的刑事合规不起诉制度中，有的将“不批捕”“缓刑”等适用于自然人的强制措施及刑罚加入到了合规考察激励的部分，对此笔者持保留态度。作为具有直接责任的行为人，其与单位共同承担的单位犯罪的犯罪行为是否能因企业进行合规改造而当然地得到豁免，是两个维度的问题。为企业进行合规考察是因为企业通过合规构架的重建对其制度漏洞得到改善，从而减少了再犯的社会危害性；而直接责任人作为违法行为的实行人，企业制度的重建并没有当然地减少其个人行为的当罚性和危害性。因此不仅个人犯罪不会通过“刑事合规不起诉”得到脱罪的效果，哪怕是单位犯罪的情况下，负有直接责任的个人也不应因此而得到当然的豁免。
2.刑事合规的本质是企业构建的防火墙
“单位独立意志”理论是企业刑事合规发展的起源，强调独立意志，就是为了将企业行为与个人行为区分开，从而避免企业因个人意志作出的决策造成的损失由企业来承担不利后果。因此刑事合规的本质是构建一道防火墙，把企业和个人分割开来。
因而真正的“企业刑事合规”制度下的单位犯罪构成应当将企业责任与个人责任独立分开评价，既可以单独处罚企业而不处罚个人，也可以单独处罚个人而不处罚企业，彼此的入罪出罪并不互相影响。
当然，企业刑事合规也不是企业的免死金牌，因为合规整改的适用条件不同，最后的整改结果也不必然地会是不起诉等“期待”的结果。
3.我国国情下“企业刑事合规”推广的困境
首先，从刑事合规域外经验来看，由于其商业发展时间长、经济体量比较大，因此企业刑事合规大部分应用对象是大型企业。其无论是从合规制度的设置、运行和监管等各个方面都具有充足的人力、财力去支撑和保持，而且多年来已经形成了较为完善的合规管理体系。
域外这种刑事合规经验对于大型企业适用起来难度不大，但目前我国市场经济中，仍以中小企业为主，尤其是带有家族经营色彩的民营企业，可能存在“水土不服”的问题。无论是在进行刑事合规构架的基础方面，还是保证合规能否持续有效开展方面，都处于极不稳定的状态。
例如，要求在董事会之下设立合规管理委员会，设立为数众多并有较高预算支撑的合规部门，建立合规部门对企业业务活动的“一票否决制”，将合规管理嵌入企业生产经营所有环节的合规管理，很难在中小微企业中得到推行。4
第二，由于我国国民经济以中小企业为主，这些企业往往都带有家族经营色彩，因此单位犯罪和企业家个人犯罪往往是紧密联系在一起。由于产权结构不明晰，一些民营企业在经营过程中没有建立现代企业治理结构，不少民营企业家完全掌控了企业的命运。5
有些犯罪看似单位犯罪，其实是企业家为谋取个人利益，以企业的名义实施的犯罪。如破坏环境资源类犯罪、走私类犯罪等，企业家的意志往往只是其个人犯罪意志。但在企业刑事合规理论中，将企业和企业家区分开，将单位意志和个人意志独立评价、分别处理，才能实现罪责刑相适应，形成企业犯罪的防火墙。
但推动的难点也正是在此，企业刑事合规制度把企业家独立出来，若涉嫌犯罪，相较于与企业共同承担责任，企业家单独承担责任所面临的于己不利的风险更大，那么如何说服中小企业的企业家积极参与刑事合规当中来，还需要对刑事合规制度进行进一步的探索和完善。
4参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》，2021（01）
5参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》，2021（01）
结语
在我国单位犯罪制度视域下，以最高检牵头开启的“刑事合规不起诉”试点仅仅是企业刑事合规的其中一个环节，我国刑事合规的开展无论从理论还是司法制度的实践，都还需要法律人的共同努力，经过不断尝试和探索，最终构建起真正适合中国特色的刑事合规体系。
（一）什么是企业刑事合规
1.企业刑事合规的概念
企业刑事合规作为企业合规的一部分，主要指企业为应对在生产经营中面对的刑事法律风险所作的一系列合规管理工作。
企业作为独立的法人，实际上是一种被拟制的人格体，其是否能独立做出犯罪的意思表示，在域外企业犯罪刑事责任认定中始终饱受争议。甚至早期的主流观点都对企业独立意思表示持否定态度。
在企业刑事责任出现的初期，域外国家认定企业刑事责任是以个人刑事责任为中心，以个人行为推定企业应当承担责任。普遍是以“个人职权”加“为企业牟利”推定企业应当承担刑责。也就是说如果某企业的职工实施的刑事犯罪行为，是在其职责范围之内，且其行为是为了企业的利益，则推定企业具有该犯罪行为的犯罪故意，企业应当承担该行为的刑事责任。
随着社会发展，越来越复杂多样的企业刑事犯罪出现，暴露出了此种认定方式的缺陷，导致企业被“冤枉”的情况出现。企业的意志虽然是通过人的意志形成的，但是不能因此就将企业意志和个人意志混淆。当个人意志擅作主张实施违反法律法规的犯罪行为，即便其是为了企业的利益，但仍然是背离了企业集体决策的初衷，如此一来却要认定企业为此承担刑事责任及不利后果，恐怕显失公平。
基于此，一种强调“企业独立人格和独立意志”的观点逐渐出现并占据主流，刑事合规便应运而生。企业刑事合规是域外司法机关为了区分企业意志与企业员工个人意志而设置的一种机制。在该机制下，企业通过设置刑事合规体系，表达自己预防犯罪、排除主观故意及过失以及积极挽救危害后果的企业法人意思表示。从而将企业责任与个人责任划分开，形成独立的责任分担。
企业之所以积极地将企业刑事责任与个人刑事责任分隔开，是因为刑事手段属于最为最严格的处罚方式：一个企业如果触犯刑法，无论是商业价值还是行业口碑都将大打折扣，更为严重的是，刑事诉讼程序通常跨越时间久，调查过程牵扯范围广，相关企业及其人员甚至会被采取限制人身自由的强制措施、冻结账户资金等。在域外一些国家，企业涉及刑事犯罪的，还将面临某一领域的特许经营资质被取消，直接或间接导致企业经营的“致命性”危险。
2.企业刑事合规的作用
企业刑事合规绝不仅仅是企业合规的刑法篇，而是在整个合规体系中保护核心利益，是关乎企业命脉的重中之重。
纵观域外刑事合规的模式，我们可以将刑事合规的作用归纳为三个：预防犯罪、排除主观故意及过失、刑事救济。
（1）预防犯罪。无论是企业自身涉嫌犯罪还是企业职工涉嫌犯罪，在企业处理相关问题的过程中，企业声誉甚至是企业的健康发展都不可避免地会受到影响。因此为预防此类后果的发生，各企业通过刑事合规的构建，起到规范经营行为、员工行为的作用。
（2）排除犯罪主观故意及过失。承接上文讲到的，目前主流的“企业独立人格和独立意志”理论，是基于对企业独立意识的承认，企业刑事合规的重要作用就是以合规体系为客观载体，表达企业独立意志。也就是说，当企业具备完善的刑事合规体系或者合规方案并投入运行后，企业员工在职权范围内为企业利益实施犯罪行为，企业可以据此合规内容进行抗辩，证明自己不具有犯罪故意或者是对员工的违法行为不具有失职失责的过失行为。当然，这不是仅依靠企业刑事合规体系所能独立实现的，而是和配套的司法制度、刑事犯罪罪名形成统一的刑事合规体系，才能实现的作用。
如英国2010年《反贿赂法》中确立的“商业组织预防贿赂失职罪”，2017年《反金融犯罪法》确立的“未能预防推动逃避英国税收罪”“未能预防推动逃避外国税收罪”。这些罪名都需要企业通过完善的刑事合规制度设计，排除企业触犯上述罪名的失职失责。
（3）刑事救济。刑事救济同样是作为司法制度的配套措施，才具有生命力。刑事救济是一种事后的，为了争取不起诉、从轻减轻处罚的补救措施。司法机关通过对涉罪企业进行合规治理，一方面可以挽回社会损失，另一方面降低该行为的社会危害性以及再犯罪的风险，同时还能保障企业的发展不至于受到致命性的打击。兼顾社会效益、被害人利益、企业利益等多方利益，有助于实现社会稳定和经济平稳发展的效果。
放眼域外，美国检察机关会根据涉嫌犯罪的企业建立合规计划的情况来决定是否对其提起公诉；在法庭审理中，法院会根据被起诉的企业是否建立合规计划的情况，来决定是否对企业加以定罪，或者在完成定罪程序之后，来进一步决定是否对其减轻刑事处罚。更为重要的是，美国还确立了一种影响深远的暂缓起诉协议制度(DPA)和不起诉协议制度(NPA)，对于涉嫌犯罪的企业，根据其建立合规计划的情况来决定是否达成这些和解协议，并通过建立考验期，责令企业缴纳高额罚款和建立、完善合规计划，以换取考验期结束后的撤销起诉。由于建立或完善合规计划有望获得撤销起诉，并避免受到定罪判刑的结果，涉案企业因此在建立合规计划方面具有强大的动力。 1
1 参见陈瑞华《企业合规基本理论》，法律出版社，第17页。
（美国DPA和NPA适用案件数量统计表，源自Gibson Dunn:《2020Mid-YearUpdateonCorporateNon-ProsecutionAgreementsandDeferredProsecutionAgreements》）
（二）我国企业刑事合规开展现状
1.为什么要将企业刑事合规本土化
首先，刑事合规是助益企业健康发展，营造良好营商环境的需要。十九大报告强调，要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“支持民营企业发展，激发各类市场主体活力”“激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业”。当前，从中央到地方、从实务界到理论界都在为民营企业权利保障问题而共同努力，“打造良好营商环境”更是成为各地政府的工作标签。
合规建设有利于企业改过自新、依法合规经营。企业是最重要的市场主体,在社会经济生活中发挥着不可替代的作用。企业作为市场主体可能会犯错误,甚至实施违法犯罪行为。然而过去我们对企业犯罪的治理重点在于依法追究,而很少考虑企业的生存和发展问题。因此“办了案子、死了企业”的事情并不少见。2
其次，企业刑事犯罪呈现多发性趋势。根据2020年11月28日“民营经济保护刑事法治论坛”，北京市人民检察院法律政策研究室副主任、检察改革与发展研究中心秘书长孙春雨的介绍，近年来民营企业刑事案件高发，2015年、2016年、2017年民营企业犯罪的案件是650件、1255件、2016件，呈逐年明显上升的趋势。
在这些涉民营企业犯罪的案件中，既包含公司实际控制人、高管等职务侵占、行贿国家机关工作人员等犯罪行为，还包括公司职员涉嫌对非国家工作人员行贿、内外勾结的职务侵占等犯罪。
这些犯罪长期发生，一方面是由于早些年立法、司法、执法的原因，对于民营企业犯罪的刑事治理模糊不清，在行政处罚和刑事处罚之间界定比较困难。另一方面恰是由于上述原因，致使企业从设立之初就没有重视企业刑事风险的防控，随着企业的发展和立法完善、执法透明，企业内部更多的问题逐渐暴露，刑事风险陡然上升，因此涉民营企业犯罪案件呈逐年猛增之势。
2参见李玉华：《刑事合规：创新检察履职助推企业高质量发展》，载检察日报2021年3月15日第3版
2.我国企业刑事合规业务的司法实践
我国在企业刑事合规方面目前仍处于探索本土化道路的阶段，而刑事合规想要形成体系和成效，离不开司法制度的配合。纵观全球视野下，域外企业刑事合规早已开展多年，并不同程度地以法律的形式形成国家意志。目前在我国，企业刑事合规业务仍以理论研究为主，最高检2019年年底开展的企业刑事合规试点工作，属我国中央层面在司法领域推动企业刑事合规的首次本土化尝试。这一试点工作的开展，迅速掀起了我国企业刑事合规业务的新浪潮。
2020年3月，最高检在全国六家检察机关启动企业刑事合规不起诉试点工作，检察机关尝试探索以企业刑事合规为支撑，促使企业通过依法合规经营,助推实现高质量发展。
以最高检牵头的地方各级检察机关陆续出台企业刑事合规的地方性试行规定，如深圳市龙华区人民检察院出台《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》、苏州市人民检察院出台《苏州市检察机关关于涉案企业限期刑事合规从宽处罚制度实施细则》、深圳市宝安区人民检察院出台《关于企业刑事合规协作暂行办法》、宁波市人民检察院出台《关于建立涉罪企业刑事合规观察制度的意见》、浙江省岱山县人民检察院出台《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》、辽宁省人民检察院联合九部门出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》等。
2021年3月，最高检又宣布企业合规不起诉制度改革试点今年将扩大范围，拟扩至10个省份、约上百家检察院，全国检察机关企业刑事合规试点工作不断扩大。
二 单位犯罪视域下企业刑事合规开展
通过对域外企业刑事合规的产生和适用进行分析，我们可以看出，“企业刑事合规”本质上是一种围绕单位犯罪后刑事裁判的配套制度，是实现犯罪阻却、量刑幅度考量的重要组成部分。要将企业刑事合规进行本土化，那就必须与我国刑法关于单位犯罪如何定罪处罚的制度有机结合起来，形成本土化的制度成果。
（一）我国单位犯罪的基本规定
1. 单位负刑事责任的范围
（1）《刑法》第三十条 ：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
（2）1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
2. 单位犯罪的刑事处罚
《刑法》第三十一条 ：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”
（2012-2020年企业以单位犯罪被公诉机关追诉案件数量）
（二）关于“单位意志”的域外比较
如本文开篇所述，域外刑事合规强调的是在拟制法人独立人格的基础上，还应赋予法人独立的意志。其通过法人开展的企业刑事合规建设，来体现和反映“法人的独立意志”。
相比较域外企业刑事合规及相关司法规范而言，我国的单位犯罪刑法规范过于笼统，既强调是“公司”“企业”等集体行为，但是根据单位犯罪罚则条款的“双罚制”，在处罚单位犯罪时，单位法人和直接责任人要同时接受处罚。这就说明我们的单位犯罪不承认单独处罚单位法人，不追究个人犯罪的情况。
那么问题就出现了，在司法裁判过程中究竟是否需要独立认定“单位意志”，以及如何认定单位主观犯意。如果是以具体责任人的行为推定犯罪，那么将会陷入和域外刑事合规早期遭遇的同样困境，无法解决“找不到直接责任人”的问题。
为此张明楷教授在论证单位犯罪的概念中认为，“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。”3
其将单位“依照决策程序决定执行”，作为体现单位意志的手段。这也成为我国司法实践中认定是否构成单位犯罪的重要证明标准，即重点调查涉犯罪行为是否经过集体决策、集体会议决定。但是此类证据不仅容易事后伪造导致个人犯罪通过单位犯罪脱罪的现象发生，而且不能够全面、细致地反映出每一个体行为是否反映出单位意志，容易导致单位不恰当地承担刑事责任。
3参见张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社，P135
（三）我国单位犯罪与域外企业刑事合规适用环节的区别
由于我国单位犯罪制度规范的相对笼统，单位犯罪仅是一种事后的刑罚手段，缺乏其他配套的环节，其制度适用比较单一。
而域外的企业刑事合规，可被认为是域外单位犯罪的配套制度。其适用环节体现在多方面，甚至可以延伸到刑事案件立案之前，并贯穿整个刑事诉讼程序。也就是事前的构建预防犯罪体系、事中的排除单位主观故意和过失以及事后的刑事救济，贯穿于实行、定罪、量刑全流程多环节。其作为单位犯罪的配套制度，不仅赋予了单位犯罪更多的内涵，同时为单位犯罪的认定、处罚提供了更充实的制度基础，并且能够从多个层面来降低单位犯罪的社会危害性和再犯的可能。
（四）以“检察机关企业刑事合规方案”解读我国刑事合规司法实践
率先在我国掀起刑事合规司法实践浪潮的，当属于最高人民检察院2019年开展的“刑事合规不起诉”试点工作。对于如何继续推进检察机关“刑事合规”试点工作，最高检检察长张军同志突出强调要“严格依法推进试点”——“要落实好认罪认罚从宽制度，对于不捕、不诉的企业，可以敦促其作出合规承诺”“要把合规承诺与‘挂案’清理工作结合起来，给涉案企业一个明确的整改方向”“刑事处罚和行政处罚要衔接好,督促涉案企业把合规承诺落实到位”。
通过以上要点可以看出，我国进行刑事合规试点的探索，是一种“刑事合规不起诉”的刑法激励。其主要参与到“事后救济”的环节当中，是检察机关拥有的刑诉法赋予的“不起诉”权，结合“认罪认罚”制度，把“刑事合规”作为企业认罪认罚的态度，以达到减少社会危害性的目的。
通过对检察机关在深圳市龙华区人民检察院、浙江省岱山县人民检察院等六个基层院以及辽宁省人民检察院出台的刑事合规相关试行办法的整理和分析，“刑事合规不起诉”的司法实践主要包括以下几个方面：
第一步：明确适用合规不起诉的主体条件
检察机关目前的“刑事合规不起诉”配套制度和方案，本质上就是对抽象的从轻或减轻情节做出一个具体的规范。
由于检察机关进行不起诉试点只是检察机关内部开展的工作，其并不能跨越刑法、刑诉法及相关司法解释的规定，只能在现有的法律规范内进行不起诉的考察并做出决定。因此适用合规不起诉的主体条件，同样需要满足普通不起诉的条件，即情节轻微、社会危害性较小，不起诉不至于发生再犯的可能，以及认罪态度较好积极退赃退赔等条件。
同时，“刑事合规不起诉”的初期目的是为了优化营商环境、服务经济发展，因此企业的经营状况和发展潜力也成为了一部分试点检察机关决定能否适用不起诉的重要因素。
如辽宁省人民检察院对适用主体既要求“在依法纳税、吸纳就业人口、带动当地经济发展等方面发挥一定作用”等经营规模方面的条件，同时还需要“系触犯、偶犯；赔礼道歉、积极赔偿损失”等情节轻微方面的条件。
第二步：制定合规方案
检察机关经过研判和分析后，对符合合规条件、具备合规整改意愿的，检察机关会同行政监管机关、涉嫌犯罪企业进行合规整改方案的制定，包括整改的期限、整改的方式、整改的预期效果以及整改后的考察及处理方案。整改期限各地目前没有统一的标准，有三个月至六个月期间的短期考察，也有时长达到两年以上的长期考察。
第三步：进行合规考察
合规考察是整个刑事合规不起诉的核心环节。那么由谁来进行合规考察更为合适呢？很显然，检察机关没有这么多的时间和精力来开展细致的考察工作,无论是域外经验，还是我国试点检察机关的实践，大部分是以检察机关为主导，同时引入第三方作为独立的监管方，来履行监管职责。这里的第三方既可以是具有专业知识的服务机构，也可以是具有监管职能的如工商、税务机关工作人员。
例如，深圳市宝安区司法局为配套宝安区合规不起诉试点工作，出台了《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，对担任独立监控人的律师事务所的条件、职责以及应当履行的义务进行了规定；并且司法局与区人民检察院建立工作协作机制，负责独立监控人的选任、培训、考核、监督和管理工作，保障独立监控人依法充分履行职责。
岱山县人民检察院将第三方“合规监督员”分为专业合规监督员和普通合规监督员。专业合规监督员从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等中选任或涉嫌犯罪企业推荐，而普通合规监督员从公职人员中确定。
第三方独立监管人要在日常的监督工作中对涉嫌犯罪的被整改企业进行管理、指导，然后对其整改的成果形成调查报告供检察机关审查，第三方监管人以其专业知识和职业操守为整改行为背书。
第四步：考察后的处理
合规考察期满后，检察机关针对合规考察期间的表现进行评判，并召开公开听证。召集行业代表、监督员、侦查机关等多方共同对合规考察的结果进行研判和分析，检察机关结合听证意见做出最后的案件决定，让权力在阳光下运行，保证合规不起诉制度的公开性和透明性。
合规考察通过的企业，检察机关根据案件性质的不同，分别对其涉嫌犯罪的案件作出不起诉或者基于“认罪认罚”制度提出从轻减轻处罚的量刑建议，同时对于直接负责人提出相应程度的处理意见。
进一步展开，我国刑事合规不起诉主要包括三种处理意见：一是相对不起诉，二是附条件不起诉，三是作出从轻减轻、缓刑等量刑建议。根据我国目前刑事合规不起诉与我国刑法法规的配套程度来看，彼此还存在较多衔接不当的地方。尽管刑事合规不起诉的试点制度出台了，但是检察机关在司法实践中想要作出不起诉决定的难度仍然是比较大，因此对于积极配合检察机关进行完善合规整改的或者整改效果与预期效果有一定差距的企业，可以得到检察机关在认罪认罚具结书中作出从轻、减轻或者免于处罚的量刑建议，交由法官参考和审判。
（五）企业刑事合规本土化需要注意的问题
1.企业刑事合规不是个人犯罪的新避风港
随着最高检开展企业“刑事合规不起诉”试点工作以来，刑事合规业务的话题热度不断攀升，各种刑事合规宣传跃然纸上。然而当仔细看来，有很大一部分宣传刻意模糊了企业刑事合规与个人犯罪的关系，并且试图通过利用企业刑事合规达到为个人犯罪进行脱罪的目的，把其当作是个人犯罪新的避风港。
我国单位犯罪实行的是双罚制，既处罚企业法人，又同时对直接责任人进行处罚。但是由于我国单位犯罪的认定在制度上过于宽泛，同时处罚的力度也普遍轻于个人犯罪的刑罚，这就使得很多人努力通过各种手段企图改变个人犯罪为单位犯罪，从而达到减轻罪责甚至是脱罪的目的。
随着刑事合规不起诉试点工作的开展，将“不起诉”“认罪认罚”等结合到一起，以更加明确的方式赋予检察机关直接在审查起诉阶段作出不起诉的决定，从而引来了更多“个人犯罪单位化”流派的关注，企图利用刑事合规不起诉，达到为个人犯罪完全脱罪的目的。
因此在这里需要明确，“企业刑事合规不起诉”的对象是企业，是对单位犯罪中的单位进行合规考察，目的是完善企业的运营制度，促使企业健康、持续的经营，从而稳定社会经济的发展。
但在各个检察机关试点的刑事合规不起诉制度中，有的将“不批捕”“缓刑”等适用于自然人的强制措施及刑罚加入到了合规考察激励的部分，对此笔者持保留态度。作为具有直接责任的行为人，其与单位共同承担的单位犯罪的犯罪行为是否能因企业进行合规改造而当然地得到豁免，是两个维度的问题。为企业进行合规考察是因为企业通过合规构架的重建对其制度漏洞得到改善，从而减少了再犯的社会危害性；而直接责任人作为违法行为的实行人，企业制度的重建并没有当然地减少其个人行为的当罚性和危害性。因此不仅个人犯罪不会通过“刑事合规不起诉”得到脱罪的效果，哪怕是单位犯罪的情况下，负有直接责任的个人也不应因此而得到当然的豁免。
2.刑事合规的本质是企业构建的防火墙
“单位独立意志”理论是企业刑事合规发展的起源，强调独立意志，就是为了将企业行为与个人行为区分开，从而避免企业因个人意志作出的决策造成的损失由企业来承担不利后果。因此刑事合规的本质是构建一道防火墙，把企业和个人分割开来。
因而真正的“企业刑事合规”制度下的单位犯罪构成应当将企业责任与个人责任独立分开评价，既可以单独处罚企业而不处罚个人，也可以单独处罚个人而不处罚企业，彼此的入罪出罪并不互相影响。
当然，企业刑事合规也不是企业的免死金牌，因为合规整改的适用条件不同，最后的整改结果也不必然地会是不起诉等“期待”的结果。
3.我国国情下“企业刑事合规”推广的困境
首先，从刑事合规域外经验来看，由于其商业发展时间长、经济体量比较大，因此企业刑事合规大部分应用对象是大型企业。其无论是从合规制度的设置、运行和监管等各个方面都具有充足的人力、财力去支撑和保持，而且多年来已经形成了较为完善的合规管理体系。
域外这种刑事合规经验对于大型企业适用起来难度不大，但目前我国市场经济中，仍以中小企业为主，尤其是带有家族经营色彩的民营企业，可能存在“水土不服”的问题。无论是在进行刑事合规构架的基础方面，还是保证合规能否持续有效开展方面，都处于极不稳定的状态。
例如，要求在董事会之下设立合规管理委员会，设立为数众多并有较高预算支撑的合规部门，建立合规部门对企业业务活动的“一票否决制”，将合规管理嵌入企业生产经营所有环节的合规管理，很难在中小微企业中得到推行。4
第二，由于我国国民经济以中小企业为主，这些企业往往都带有家族经营色彩，因此单位犯罪和企业家个人犯罪往往是紧密联系在一起。由于产权结构不明晰，一些民营企业在经营过程中没有建立现代企业治理结构，不少民营企业家完全掌控了企业的命运。5
有些犯罪看似单位犯罪，其实是企业家为谋取个人利益，以企业的名义实施的犯罪。如破坏环境资源类犯罪、走私类犯罪等，企业家的意志往往只是其个人犯罪意志。但在企业刑事合规理论中，将企业和企业家区分开，将单位意志和个人意志独立评价、分别处理，才能实现罪责刑相适应，形成企业犯罪的防火墙。
但推动的难点也正是在此，企业刑事合规制度把企业家独立出来，若涉嫌犯罪，相较于与企业共同承担责任，企业家单独承担责任所面临的于己不利的风险更大，那么如何说服中小企业的企业家积极参与刑事合规当中来，还需要对刑事合规制度进行进一步的探索和完善。
4参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》，2021（01）
5参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》，2021（01）
结语
在我国单位犯罪制度视域下，以最高检牵头开启的“刑事合规不起诉”试点仅仅是企业刑事合规的其中一个环节，我国刑事合规的开展无论从理论还是司法制度的实践，都还需要法律人的共同努力，经过不断尝试和探索，最终构建起真正适合中国特色的刑事合规体系。