招商引资合同争议引入商事仲裁解决机制探析（二）

引 言
地方各级党委政府紧扣高质量发展要求，把招商引资作为优化产业结构、拉动经济增长的重要抓手和关键支撑，取得了明显成效。
作为一种公共治理方式现代化变革和创新，政府招商引资具有协商性、非强制性的特点，政府方和社会投资方为明确权利义务内容、规范双方法律关系，会就项目、用地、投资、建设、经营、优惠条件或对价等达成《招商引资合同》。
由于在招商引资过程中存在的问题，如政府方的承诺不能完全到位、企业享受优惠政策后没有按招商引资协议达到相应的产值和税收要求，甚至出现项目停滞搁浅，双方在通过法律救济寻求权益保障时，均遇到诸多困难和问题，首先笔者以办理的真实案件为例进行研析，以期抛砖引玉。
目 录
一、招商引资合同争议解决的司法困境
二、困境本源在于招商引资合同性质争议：行政协议或民事协议
三、引入商事仲裁解决招商引资合同争议的可行性
四、商事仲裁解决招商引资合同争议的优势
五、商事仲裁解决招商引资合同争议的机制
NO.2 困境本源在于招商引资合同性质争议：行政协议或民事协议
招商引资合同带有市场交易行为性质，政府想要得到投资方对本辖区进行的投资及税收贡献，投资方则承诺在辖区内进行投资经营，以期获得政府承诺的各项扶持和优惠政策。
对于招商引资合同的性质，理论上存在争议，有民事合同说、行政合同说、兼具行政合同和民事合同双重性质说。
（一）民事合同说
该观点认为，此类协议系由平等主体依据意思自治原则签订的民事合同。政府部门在协商、缔约时的行政管理权限属性并不明显，民事主体属性大于其行政主体属性，其身份地位更接近于于自然人与公司法人这类民商事主体。
【案例索引】
金沙县人民政府、金沙县冷水河旅游开发有限责任公司合同纠纷 最高人民法院（2019）最高法民终1981号
本院认为：
案涉四份协议主要针对相关设施的拆除及冷水河公司已投入资产的评估及补偿作出安排，目的是对《合作框架协议》《合作协议》及《合作补充协议》无法履行的后果进行清理结算。四份合同达成及履行过程中，金沙县政府不处于支配地位，亦不具有单方变更或者解除协议的行政优益权。故该四份协议不属于行政协议的范畴。
（二）行政合同说
该观点认为，招商引资协议系政府行使国家行政权并运用公权力的一种表现，属行政行为的一种。
【案例索引】
广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司再审行政裁定书 最高人民法院（2020）最高法行再360号
本院认为：
案涉《投资协议》《补充协议书》是政府为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议，若协议能正常履行，将提高当地生产总值、增加当地政府财政收入。协议约定了包括项目立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、政府配套政策与资金支持、企业投资规模和纳税要求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。
虽部分条款具有民事权利义务性质，但协议约定的权利义务，并非政府以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，在此基础上将合同当事人在履行协议过程中发生的纠纷纳入行政诉讼受案范围。
（三）具行政合同和民事合同双重性质说
在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。
综上，在招商引资合同到底是行政还是民事合同，最高院的判例和意见持有不同观点，法律法规也没有明确定论，地方司法实践中的困境也就不难理解了。
NO.3 引入商事仲裁解决招商引资合同争议的可行性
最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第二十六条：行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，这是目前反对招商引资协议争议适用商事仲裁的最主要法律依据，但是，招商引资合同争议引入商事仲裁的可能性并未被绝对排除。
（一）法律修订层面
2021年司法部《仲裁法（征求意见稿）》第2、3条：司法资源对争议解决领域的调整，鼓励通过多元的争议解决方式来化解争议、减轻法院的办案压力。
《中华人民共和国政府和社会资本合作法》（征求意见稿）第四十九条【争议处理】 开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致时，可以依法提起民事诉讼或仲裁。
（二）政府部门规章层面
国家发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第73条争议解决方式：若在约定期限内无法通过协商方式解决问题，则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知财库〔2014〕215号第22条项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
（三）最高院司法观点
司法部发布最高院“南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案”指导案例中，最高院认为：招商引资协议属于一种特殊的合同，合同中约定的民事权利义务与行政权利义务的相互交错。如果双方当事人已经约定争议通过仲裁解决，并明确约定了仲裁机构，则当事人有权选择就协议的部分内容或全部内容提起仲裁。
企业在发生纠纷时，即便协议具有行政协议的属性，但在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上，依然依法具有选择权，有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。人民法院应当尊重当事人的选择，而不应当仅仅根据对于协议性质的定性否定当事人的选择权。
另，最高院副院长杜万华也撰文认为：招商引资协议的性质认定 对于招商引资协议纠纷予以区别对待：（1）内容上体现民事权利义务的，如招商协议的履行、解除等，属于民事法律关系的范围。（2）内容上体现政府部门行使行政职权的，协议主要涉及相关行政审批和行政许可等内容，如政府行使回购权、给予税收优惠、给予行政奖励等，则属于行政争议。
（四）地方司法观点
江苏高院《关于为促进中小民营企业发展提供司法保障的意见》中规定，正确区分地方政府与投资人签订的招商引资合同的性质，政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资合同中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同。
政府在签订合同时，要注意确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是政府提供招商引资的优惠政策为主应视为行政合同，反之则可能为是民事合同。
（五）司法实务层面
【案例索引】
重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷二审民事裁定书 最高人民法院(2017)最高法民终350号
本院认为：本案关键是本案是否属于民事案件，人民法院是否应予受理。玉林市政府，与其他合同主体在平等、自愿基础上就建设“红星国际广场”项目事宜达成一致，签订了《合作协议》，其中第六条规定甲方（玉东新区管委会）的义务主要是：协助乙方（重庆红星公司、广西拓福公司）办理《国有土地使用权证》、项目审批等手续，并给与乙方优惠政策。从约定内容可见，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。
综上，我们认为，地方政府及其职能部门订立《招商引资协议》时，并非以实现行政管理或者实现公共服务为目标，则招商引资协议应为民事合同，可以适用适用仲裁解决民商事争议。