未取得建设工程规划许可证对于建设工程 施工合同案件的影响

正常情况下，一个工程项目应该是在“建设用地规划许可证”、“土地使用权证”、“建设工程规划许可证”和“建设工程施工许可证”等四证齐全的情况下方能开工建设，但是根据建设工程领域历来的情况及现状，实然和应然情形也不总是一致的。
通常的情况是项目建设单位因自身原因未能顺利办理上述证照，而施工单位对该情况也大都有所了解，但迫于激烈的市场竞争及自身的经营压力，仍会在项目证照不全的情况下和建设单位签定施工合同并进场施工，这就必然会给之后施工合同的履行埋下隐患。
在此，笔者针对未取得建设工程规划许可证情况下的施工合同效力及工程价款优先受偿权等问题，进行简要的梳理分析。不足之处，欢迎指正。
01、未取得建设工程规划许可证对施工合同效力的影响
关于建设工程规划许可证的办理要求，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：
在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
也就是说，城市规划区内各类建设项目(包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)的新建、改建、扩建、翻建，都需依法办理《建设工程规划许可证》。
对于没有依法取得工程规划许可证的，《城乡规划法》第六十四条规定：
由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；
尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
该条罚则可能更为直接影响的是建设单位的利益，因为一旦规划许可证最终不能补办，相关建筑物可能面临被限期拆除或没收等行政处罚后果。
综上，现行法律对于未取得建设工程规划许可证的建设行为及项目成果是持否定性评价的。同样，现行法律对于在未取得建设工程规划许可证情况下签定的施工合同效力亦予以了否定性评价。
2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建设工程司法解释二”）开始施行，该司法解释对于没有取得建设工程规划许可证的施工合同效力进行了明确规定。
建设工程司法解释二第二条规定：
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
首先，上述司法解释第二条对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程，对其施工合同的效力予以否定性的评价；但同时又给予当事人效力补正的机会，在起诉前取得的，即可以使原本无效的合同转化成有效合同。
效力补正原则，在房地产相关法律领域运用比较广泛.
商品房买卖合同司法解释、城镇房屋租赁合同司法解释、国有土地使用权合同司法解释等等，均有类似的效力补正规定。
可能大家也都注意到了，上述法律规定条文的措辞“当事人以…请求确认…无效的，人民法院应予支持”.
众所周知，合同无效一直是人民法院基于对国家利益、社会公共利益的保护主动审查并评价的事项，为什么这里会使用“请求确认无效”这样的措辞？
“建设工程司法解释二理解与适用”一书在对该条进行解析的时候提到：
“司法解释二”第二条第1款的措辞本意是为了与该条第2款内容相呼应，第2款主要是要限制发包人通过恶意反悔获利的规定。
也就是说，该条的表述仅是特殊情况下的措辞需要，对于合同效力的认定并无实质性的差别。
2020年3月1日，住建部、国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式生效，前述施工合同司法解释关于合同效力的规定是否适用于工程总承包合同？
房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法
发文机关：住房和城乡建设部,国家发展和改革委员会
发文日期：2019年12月23日
时效性：现行有效
发文字号：建市规〔2019〕12号
施行日期：2020年03月01日
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》所称工程总承包，是指：
承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
此种项目承包方式包含了施工，但又不仅限于施工，对于在这种工程承包模式下签署的工程总包合同，是否适用上述司法解释二关于未取得工程规划许可证合同无效的相关规定，现行法律并无相关规定。
在没有规范性文件可供参考的情况下，笔者尝试从司法审判实践寻求答案。
因为工程总承包合同本身不是案由规定的一个子目录，无法通过案由搜索案例库，而通过关键词“工程总承包”进行搜索，搜出来的也基本是施工总承包合同相关案例。
通过变换关键词，笔者最后通过EPC搜索出一个有效案例。
上海宝冶集团有限公司与泰州振昌工业废渣综合利用有限责任公司、上海振昌金属资源集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
江苏省泰州市中级人民法院
（2015）泰中民初字第00066号
2017年01月06日
本院认为，任何民事活动都应依法进行。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、二百七十二条第一款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
双方签订的《泰州振昌65万吨金属铁深加工生产线工程EPC总承包合同》内容包括设计、采购、施工，为建设工程合同，应当受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、行政法规的调整。因本案建设工程合同约定的建设工程未取得任何用地、建设方面的规划手续，具有违法性，故应当为无效。
在本案例中，泰州市中院认为EPC总承包合同作为建设工程合同，也应该受包括建设工程施工合同司法解释在内的法律、法规的调整。
按照其观点，上述“建设工程司法解释二” 的相关规定也同样应该适用于工程总包合同。
但是一个判例也不足以说明问题，随着之后工程总承包法律纠纷的增多，或许工程总承包案件会形成自己特有的一套裁判规则，也可能会被明确为适用施工合同纠纷的相关规定。
笔者认为，在现有的法律体系下，即便工程总包合同不适用“建设工程司法解释二”的相关规定，法院照样可以依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定对未取得规划许可证的工程总承包合同作出合同无效的认定。
正如在“建设工程司法解释二”出台之前，有不少法院就是依据《合同法》第五十二条第（5）项对此种情况下的施工合同作出无效的法律认定。
02、未取得建设工程规划许可证对工程价款优先受偿权的影响
在讨论建设工程规划许可证与优先受偿权之间的关联性之前，我们需要先了解一下未取得建设工程规划许可证情形下衍生出的另一个概念“违法建筑”。
我国现行法律、行政法规并未对“违法建筑”的概念内涵及外延作出界定，甚至在法律体系中亦极少使用违法建筑这一称谓。
在我国现行法律体系中，仅《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》两项法律规定中使用到“违法建筑”一词。
百度词条对违法建筑的定义：
未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。
根据上述定义，也即没有取得建设工程规划许可证的建设工程依法应属于违法建筑，那么，承包人是否可以就违法建筑主张工程价款优先受偿权？
《合同法》第二百八十六条的规定：
承包人可就建设工程享有工程款优先受偿权，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。
对于在上述规定下如何看待违法建筑工程价款优先受偿权的问题，学理上存在不同的观点：
第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权的制度目的主要在于保护工人的工资债权，起源于承揽人对工作成果的留置权；只要违法建筑存在还有一定的价值，就应该肯定建设工程价款对这种工作成果有优先受偿权。
第二种观点认为，根据我国的相关法律，对违法建筑的处理规则是，在不能补正情况下依法拆除(或可以拆除)，并不予补偿。因此，违法建筑不能成为一种权利，对其也不能进行拍卖，故不能成为建设工程价款优先权的标的。
学理上的争议既正常，也有必要，很多法律问题都是在激烈的学理探讨及不断的实践运用中走向明晰。
具体到对处理相关纠纷案件更有现实指导意义的，还属司法审判实践。
笔者在案由为“建设工程施工合同”的案例库中通过“未取得建设工程规划许可证”“优先受偿权”等关键词检索到127份判决案例，裁判情况基本分以下几种：
（一）以未取得建设工程规划许可证，认定合同无效，因为合同无效，所以不支持优先受偿权。
惠州市水电安装公司与惠州市百利通房产有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书
广东省惠州市中级人民法院
（2016）粤13民初302号
本院认为，本案所涉及的百利通广场三期工程至今未取得建设工程规划许可证，该建设工程，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同应认定为无效。因此原告与被告签订的《配电工程施工合同》无效，原告主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。
（二）为避免通过民事审判变相为违法建筑确权，在未取得规划等审判手续的情形下，优先受偿权不予支持。
双华、龚文君建设工程价款优先受偿权纠纷二审民事判决书
浙江省宁波市中级人民法院
（2018）浙02民终1251号
本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是就涉诉工程上诉人能否主张工程价款优先受偿权。本案并不是当事人请求确认违法建筑权利归属及内容之诉，涉诉工程是否违章建筑不属于人民法院民事审判范围，也不是双方当事人争议的内容。一审法院的判决主旨系针对涉诉工程建设未提供合法审批文件的认定，而不是对建筑物是否违法的确认。
因此，上诉人主张一审法院认定错误，理由不能成立。根据“应避免通过民事审判变相为违法建筑确权”的原则，在当事人未就涉诉工程提供相关合法规划、建设审批手续的情形下，一审法院对上诉人主张的对涉诉工程享有工程价款优先受偿权不予支持，判决并无不当，本院予以维持。
（三）简单粗暴的认定未取得规划许可证，优先受偿权的请求于法无据。
华恒建设集团有限公司与宁波市北仑蓝天造船有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书
宁波市北仑区人民法院
（2014）甬仑民初字第2233号
本院认为：…第二，关于原告的优先受偿权的金额及行使范围问题。原告施工的部分工程项目虽位于建设用地红线范围之内，但至法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证，故原告要求就该部分工程的工程价款享有优先权的请求于法无据。
（四）未取得规划许可证，不影响对优先受偿权的认定。
河南恒和置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院
（2019）最高法民终255号
…截止本案一审庭审结束时，恒和公司对于案涉工程仍未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设手续
关于中天公司行使案涉建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的期限、其享有案涉建设工程价款优先受偿权的范围的问题
…恒和公司关于中天公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立。
上述判例情况，其实也印证了之前提到的学理上的分歧。
鉴于未取得规划许可的建设工程无法办理权属证书，无疑是存在重大瑕疵的，它不仅不能抵押、买卖，如果不能补办相关手续，还面临被认定为违法建筑并予以拆除的风险，这也是很多法院不支持在此类建设工程上享有优先受偿权的原因。
但未取得建设规划许可证又存在可以补正的可能性，而且即便是在补正之前，对其占有和租赁本身也会产生一定经济收益，所以这也是其他很多法院对这种情况下的优先受偿权进行肯定的原因。
需要说明的是，目前法院在审理民事案件时，对欠缺规划手续的建筑物使用“违法建筑”一词十分谨慎，毕竟现行法律规定的违法建筑特指经政府相关部门认定为违法的建筑物或构筑物，而且政府相关部门对相关建筑物进行违法认定本身也比较谨慎。
此外，通过上述案例检索工作，笔者搜索到天津地区有7个相关判决案例，不论是高院还还是中院亦或基层法院，裁判思路都比较统一：
不对未取得建设工程规划许可证的工程是否为违法建筑进行评价或认定；
规划许可证只作为认定合同效力的因素，而不作为认定优先受偿权是否得到支持的考量因素。
中建三局集团有限公司与天津维多利亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
天津市西青区人民法院
（2018）津0111民初10827号
本院认为，…被告则就未能取得永久性《建设工程规划许可证》作出了相应解释。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方就诉争工程订立的《建设工程施工合同》，应属无效。
关于原告于2019年4月12日提出的优先受偿权的诉讼主张…原告未在6个月的除斥期间主张权利，因此，对于原告的该项诉讼主张，不予支持。
天津地区法院对于类案的裁判规则和检索到的最高法院的裁判思路比较一致，但是受限于检索手段和案例库的完整性，笔者的检索结果未必代表全貌。
因此，在此不作大数据分析，只为让大家大致了解一下各地现有的不同认定规则，以便大家在处理类案时有充分的诉讼预期。