公司对外担保问题历来是担保领域的重中之重，一方面是因为公司是现代社会的主角，另一方面是因为公司领域的担保涉及到多个主体的利益平衡，其复杂性使得其备受关注。关于公司对外担保问题散见于公司法、2000年的担保法司法解释、九民纪要、民法典担保解释，尤其是2019年的九民纪要与2020年的民法典担保解释对公司对外担保的细节问题进行了更加详细的论述。本文将结合上述系列规定，对公司对外担保涉及的系列问题做相应梳理和探析。
一、公司对外担保的基本类型
担保行为本来属于增设义务的行为，单个的担保行为具有无偿性，但是担保行为却是公司经营中必不可少的，是公司基于自身的利益考虑所做的商业安排。从法律规定和商业实践来看，公司对外担保主要可分为以下类型：
（一）关联担保与非关联担保
公司法第十六条从担保的对象出发，把公司对外担保区分为关联担保与非关联担保：
1、关联担保：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的担保。
2、非关联担保：公司为股东、实际控制人以外的主体提供担保。
需要注意的是，关联担保中的实际控制人认定在实践中存在难度，尤其是对于非上市公司，公司实际控制人一般不予披露，实践中需要结合公司的股权投资关系和内部协议才能予以明确，因此对于第三人而言尤为困难。
（二）上市公司对外担保与非上市公司对外担保
九民纪要第二十二条以及民法典担保解释第八条、第九条专门规定了上市公司对外担保的问题，即确立了上市公司与非上市公司不同的担保规则，在实践中需要予以注意，就具体的规则将在第二部分予以介绍。
二、公司对外担保的基本规则及例外
（一）基本规则：出具机关决议
公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
鉴于对外担保属于重大给公司增设义务的行为，因此关于担保的限额及决策机制均需在章程中明确约定，但实践中确实存在部分公司对担保的决议机关没有约定的情形，此时股东会/股东大会或者董事会均可作为决议机关。综上，无论章程是否就决议机关进行明确约定，公司法就公司对外担保确定的基本规则是：需要公司出具机关决议。
同时，出于对债权人和其他股东利益的更好保护，公司法对关联担保和非关联担保设定了不同的规则，提高了关联担保决议机关的层级，即关联担保必须由股东会/股东大会作出决议。而且，被担保的股东以及实际控制人支配的股东在表决时均应当回避，尽可能保证公投票表决的公允性。
另外，有一个特别的问题需要注意：仅有执行董事的公司，在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，此时能否认定其行使了相当于董事会的职权?针对此问题，理论界有两种观点，第一种观点认为，从尊重公司治理结构，维护公司对外担保制度出发，应当认为其仍然需要以执行董事身份另行签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。第二种观点则认为，既然法定代表人具有双重身份，其签字行为本身也具有双重身份，第一种解释违背常理。该观点最高院民二庭没有进行过研究，九民纪要理解适用撰写本条的作者倾向于认为，如果法定代表人在缔约时同时表明执行董事身份，此时不必要另行签字;如果未亮明身份的，原则上需另行签字。
（二）例外规则；无须机关决议
公司对外担保需要出具机关决议是基本规则，但是实践中公司的业务类型多样，担保人与被担保人之间的关系亦非常复杂，前述基本规则在某些情形下是不合事宜的，因此九民纪要和民法典担保解释均规定了公司对外担保的例外规则，即无须机关决议。
关于无须机关决议的规定，民法典担保解释相对于九民纪要做了部分调整，具体如下：
九民纪要 | 民法典担保解释 |
19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效： （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构； （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保； （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系； （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。 | 第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持： （一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保； （二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保； （三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。 上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。 |
最高院认为经过一年多的实践，九民纪要关于无须机关决议的规定确有必要，但也存在因范围过大而影响到公司的运营安全，实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。鉴于前述原因，民法典担保解释相较于九民纪要，删除了一条，修改了一条，增加一条。删除的是“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”；将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”；增加的是“上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”。从民法典担保解释增改删的内容来看，其限缩了无须机关决议的情形，下面就调整的具体内容作以下简析：
1、关于删除“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”。从实践考虑来看，公司之间相互担保的情形非常多，虽然公司可基于交易安排提供相互担保，表面上并不损害公司利益，但是商业实践中相互担保的额度及相互关系错综复杂，很多交易事项需要一事一议，如果笼统规定只要存在相互担保等商业合作关系便免除决议程序，最终还是有可能损害小股东和债权人的利益。
2、关于修改“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”。直接和间接控制的范围非常广泛，就控制本身而言，即包含了绝对控制和相对控制，尤其是对于集团性公司而言，其直接和间接控制的公司通常几百上千家，原规定的范围过宽，不利于维持公司法对公司对外担保确立的基本规则。而之所以把范围限缩到全资子公司，是因为全资子公司从数量和范围上小了很多，同时全资子公司从财务角度而言本就属于母公司的资产，在此情况下母公司为全资子公司提供担保自然符合常理，即相当于公司为自身提供担保。
3、关于增加“上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”。此增加条款即考虑到原规定中的上市公司“相互担保”及”直接间接控制“的情形甚巨，此背景下极容易损害股民和债权人的利益，因此上市公司对外担保不应适用上述规则，此规定也是考虑到我国市场环境还不够规范和透明的现状。
关于无须担保的另外两种情形，金融机构开立保函、担保公司提供担保和三分之二以上表决权股东签字，笔者结合《九民纪要理解与适用》的相关观点做以下简析：
1、《九民纪要理解与适用》认为之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免，原因是以担保为业的公司不是《公司法》第十六条的调整范围。
2、三分之二以上表决权股东签字属于例外情形，实际上最高院是从操作简便和意思表示的层面考虑，但是此规定有一刀切的意味，因为实践中部分公司的章程关于公司对外担保的表决通过标准大于2/3，在此情况下上述例外条款即有侵犯公司股东意思自治之嫌。不过此规定亦可督促公司在制定章程时需要更加个性化，结合实际需求调整相应条款；另外公司股东在签订担保合同时即要预见到可能产生的法律后果，对于规范公司对外担保行为也能起到一定的制约作用。
三、公司对外担保的重点实务问题
公司对外担保中，有很多细节和疑难的问题值得探讨，笔者将结合最新的规定就以下实务重点问题予以简析。
（一）公司法定代表人越权担保
1、基本规则
原担保司法解释、九民纪要与民法典担保解释均对法定代表人越权担保进行了规定，新旧规定总体差别较小，民法典担保解释第七条确立的最新基本规则如下：
公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
【相关规定】
（1）民法典第六十一条
依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
（2）民法典第五百零四条
法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
2、善意认定
关于法定代表人越权担保的认定规则中，最核心的即是善意认定。民法典担保解释第七条对善意亦进行了明确界定：第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
从上述界定而言，认定相对人善意，有如下两大核心要件：
此处所称之善意，本质上是指相对人对法定代表人超越代表权限这一事实不知情。不过，区分善意与恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义，实践中主要包括两种情形:一是有决议但不是适格决议;二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。
与善意相关另一重点问题是，对是否善意的举证责任由谁承担。结合《九民纪要理解与适用》关于此问题的观点，从司法实践看，当一个担保合同订立后，往往是公司以法定代表人超越代表权限为由认为构成越权代表，从而主张担保行为无效。此时，主张合同有效的相对人大体有两种选择:一是在无决议的情况下，举证证明存在无须机关决议的例外情形;二是在有决议的情况下，举证证明其已对相关决议进行了形式审查（民法典担保解释改为“合理审查”），从而表明其签约时是善意的。可见，善意与否的举证责任在相对人而非公司。因此，法定代表人越权担保下的善意举证责任与善意取得情况下推定受让人为善意的规则不同，实践中应予特别注意。
3、合理审查与形式审查
上文已经提到，民法典担保解释将相对人的“形式审查”义务改为“合理审查”义务，最高院民二庭关于民法典担保解释的重点条文解读并未对这一变化作出回应。九民纪要第18条【善意的认定】中规定，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛，毕竟相对人并非公司的内部人，难以了解公司决议的具体情况。因此，其对公司决议的审查只能是形式审查，基本要求包括: 一是审查股东或者董事的身份是否属实;二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。
结合新旧规定而言，2019年最高院关于相对人的审查义务相对是比较放松的，但是九民纪要实行一年多来，最高院将“形式审查”改为“合理审查”，从文义层面来看合理审查的程度明显要高于形式审查。虽然最高院目前尚未明确界定合理审查，从一般理解而言至少应当尽到一般人的注意义务，至少应当满足上述两项基本要求，即相对人既需要查看公司章程、也需要明确审查决议是否符合章程及法律的规定。
4、担保无效的处理
民法典担保解释第七条规定，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。 民法典担保解释第十七条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
根据上述规定可以明确两点：一是担保合同无效的情况下，公司虽然无须承担担保责任，但是有可能承担赔偿责任；二是赔偿责任的承担需要结合主合同的效力以及公司、相对人的过错综合认定。参考民法典担保解释第十七条规定的原则，实务中担保合同无效的情况下，公司可按如下规则承担责任：
【备注】
▶ 公司无过错的情形：法定代表人未经公司决议擅自以公司名义对外担保的。
▶ 公司有过错的情形：法定代表人经公司决议对外担保，但公司决议有瑕疵。
▶ 相对人无过错的情形：相对人已尽合理审查义务。
▶ 相对人有过错的情形：相对人未尽合理审查义务。
（二）上市公司对外担保
九民纪要和民法典担保解释均对上市公司对外担保问题单独予以规定，具体如下：
九民纪要 | 民法典担保解释 |
22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。 | 第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。 |
民法典担保解释相对于九民纪要，对上市公司对外担保的规定更为细致，从正反两面明确“相对人是否根据上市公司公开披露的决议信息订立担保合同”是认定担保合同效力的关键。同时，基于上市公司的公众属性，民法典担保解释不仅否认了相对人未根据披露信息订立担保合同的效力，同时还明确了上市公司无需承担担保合同无效后的赔偿责任。
根据新规定，在担保合同无效的后果上，上市公司与一般公司存在重大差别，此规定有利于维护广大股民的合法权利，对于促进股票市场健康发展、增强交易所和上市公司的竞争力大有裨益。但是，根据民法典时间效力司法解释第二条的规定，民法典担保解释不具有溯及力。因此，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事赔偿责任。民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任，此不同之处在实践中需予以注意。
（三）一人有限责任公司为股东提供担保
民法典担保解释第十条规定：一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。
一人有限责任公司作为特殊的有限公司，其在治理结构和决策机制上存在特殊性，即不存在股东会和董事会，在此背景下股东即可以100%决定公司对外担保事宜，因此公司以违反决议程序而主张不承担责任不符合常理，股东想通过此种抗辩而让其持有的公司逃避责任自然行不通。同时，出于保护债权人利益的考虑，本条规定再次重申了公司法第六十三条所确立的“举证责任倒置”原则，否则有限责任一人公司股东需承担连带责任。
（四）公司分支机构对外担保
1、分支机构无决议不承担责任
（1）一般规则
民法典担保解释第十七条确立了公司分支机构对外担保的一般规则，即公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
公司的分支机构不是独立的民事主体，但可以自己的名义从事民事活动，后果由公司承担，既然公司对外提供担保原则上须有公司决议，那么公司的分支机构对外提供担保自然更是如此，因此上述规定即呼应了公司对外担保的基本规则。但书条款针对的是相对人属于善意的例外情形，即相对人在善意的情况下担保仍对分支机构公司，善意的认定标准同上文所述。
（2）例外情形
民法典担保解释第十七条第二款确立了例外情形，即金融机构的分支机构开立保函和经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函无决议也应当承担担保责任。
根据上述规定可以明确，对于标准化的保函业务，金融机构的分支机构既可以在其营业执照记载的经营范围内根据金融机构的概括授权开展，也可以经有权从事担保业务的上级机构个别授权开展。但是，提供保函之外的个别担保，则应取得金融机构（如商业银行总行）授权。
2、金融机构、担保公司分支机构无授权不承担责任
民法典担保解释第十七条第二款明确金融机构分支机构无授权不承担责任，即金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。
民法典担保解释第十七条第三款明确担保公司分支机构无授权不承担责任，担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
3、担保公司分支机构的个别授权与金融机构分支机构的概括授权
担保公司的分支机构对外提供担保，虽然类似于金融机构的分支机构开立保函，但金融机构分支机构的营业执照可以不记载保函业务，而担保公司分支机构的营业执照则必然都会记载担保业务，因此不能简单将担保公司分支机构营业执照记载的经营范围理解为担保公司对其分支机构的概括授权。为了便于担保公司加强风险控制，防止其设立的分支机构在未经公司授权时擅自对外提供担保，因此民法典担保解释规定担保公司的分支机构以自己的名义对外提供担保，仍须获得公司的个别授权。
（五）公司对外提供非典型担保
民法典第三百八十八条第1款以及民法典担保解释第四部分均规定了非典型担保，现行法律确认了非典型担保的担保效力，但是对于公司对外提供非典型担保的程序未进行明确。但是，从立法目的来看，既然非典型担保的法律效力已经被认可，则公司对外提供非典型担保应当类推适用出具机关决议的程序。同时，由于非典型担保制度本来不够成熟，无论是担保人还是债权人都应课以更高的注意义务，如公司对外提供非典型担保，仍应当履行机关决议的程序，具体决议的机关应符合公司法第十六条以及公司章程之规定。
【参考资料】
1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著）
3、《最高院民二庭关于民法典担保制度司法解释系列解读》
4、《中华人民共和国公司法》（2018）
5、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（已失效）