知识产权海关保护的主要方式及涉外定牌加工、反担保等常见问题执法实践

知识产权海关保护，是指海关根据国家法律法规的规定，对于进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权实施的保护。具体来说，海关保护的知识产权类型包括商标权、著作权、专利权、世界博览会和奥利匹克标志，保护的环节包括进口和出口，主要的执法依据包括《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国知识产权海关保护条例》《中华人民共和国关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》。
一、知识产权海关保护的主要方式
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定了依申请保护和依职权保护两种保护方式。实践中，海关主要以依职权保护为主。
（一）依申请保护。
依申请保护也称为被动保护，是指：知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口，可以向货物进出口地海关申请扣留并提交相当于货物价值的担保，由海关依法对货物实施扣留，并由权利人依法向法院提起诉讼的知识产权保护措施。
1.依申请保护的主要特点。
（1）权利人须主动发现违法线索，并向货物申报地海关或实际进出境地海关提交保护申请和相关材料。
（2）权利人须提供与货物等值的担保。
（3）海关将对权利人提交的申请和附随材料进行核查，并视情决定是否接受其申请；如接受的，海关只对货物实施扣留，不进行实质性调查，也不对货物进行处理，需要权利人自行采取司法救济措施。
（4）权利人如果未在规定期限内向法院起诉的，海关应当放行货物。
2.权利人向海关提出保护申请时需要准备的材料。
（1）扣留侵权嫌疑货物申请书，列明申请人基本信息、侵权嫌疑货物情况。
（2）权利人身份证明、授权委托书、代理人身份证明。
（3）相关权利证明文件，如商标注册证、著作权登记证明和作品照片、专利证书等，实用新型和外观专利设计还应提交国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。
（4）能够证明侵权事实明显存在的证明材料，如货物照片、装载货物的运输工具情况、货物的报关信息等。
（5）货物已报关的，应提交与货物申报价格相当的担保；货物尚未报关的，应提交与海关预估货物价值相当的担保。
3.海关对扣留货物和权利人提交担保的处理。
（1）对货物：权利人在规定期限内（自扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内）向法院起诉并申请扣押有关货物，海关在上述期间内收到法院协助扣押有关货物的书面通知的，应当予以协助；未收到法院协助扣押通知或权利人要求海关放行货物的，海关应当放行货物。
（2）对担保：海关在规定期限内未收到法院对该担保采取财产保全措施的协助执行通知的，退还保证金或解除其担保责任；收到法院协助执行的，海关按要求协助执行。
（二）依职权保护。
依职权保护也称为主动保护，是指：海关发现进出口货物涉嫌侵犯已备案知识产权的，通知权利人并由权利人申请扣留，由海关依法对货物实施扣留，对知识产权状况进行调查并依法作出行政处理决定的知识产权保护措施。
1.依职权保护的主要特点
（1）依职权保护程序以知识产权海关保护备案为前提。
（2）权利人只需在收到海关确权通知之日起3个工作日内，书面答复是否提出知识产权保护申请和担保，不必提交其他证明材料。
（3）权利人提交的担保最高不超过10万元，并且可以申请总担保。总担保金额相当于权利人上一年度向海关申请扣留侵权嫌疑货物后发生的仓储、保管和处置费用之和，权利人上一年度未向海关申请扣留侵权嫌疑货物或者上述费用不足20万元的，总担保的担保金额为20万元。
（4）海关对货物实施扣留后将进行实质性调查并依法作出行政处理决定。
2.海关对侵权嫌疑货物的处理。
（1）认定侵权的，海关将没收货物并处货物价值30%以下罚款。如发现涉嫌犯罪案件，则会将案件法移送公安机关处理。
（2）认定不侵权的，海关将解除货物扣留，办结相关手续后放行货物。
（3）不能认定是否侵权的，海关将书面通知权利人，由其决定是否通过诉讼解决。如果自扣留之日起50个工作日内（即法定的调查程序结束之日起20个工作日）未收到法院协助执行通知，海关会放行被扣留的货物。
3.海关对权利人提交担保的处理。
（1）当事双方和解的，权利人撤回保护申请，海关解除其担保。
（2）海关作出处罚决定的，海关在货物处置完毕后解除其担保。
（3）海关认定不侵权的，在规定期限内，如果海关没有收到法院发出的财产保全协助执行通知书的，解除其担保；如收到的，海关协助法院执行。
综上所述，依申请保护和依职权保护方式主要有以下两个不同点：
一是启动方式不同。依职权保护是海关主动保护，海关在日常查验过程中发现进出口货物涉嫌侵犯备案的知识产权，从而进入调查、处理程序。依申请保护则是海关被动保护，权利人经过调查发现进出口货物侵犯知识产权，向海关提交书面申请，海关接受申请对进出口货物予以扣留。
二是海关的处置不同。依职权保护中，当海关能在扣留之日起30个工作日内对货物是否侵权作出认定时，海关将没收货物或者放行货物；当海关无法判断是否侵权时，权利人应当就被扣留的侵权嫌疑货物向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，如果权利人不向法院提出申请，海关依然要放行货物。而在依申请保护中，海关不调查侵犯行为是否存在，仅是扣留货物。权利人在收到扣货通知后要就被扣留货物向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，如果海关自其扣留货物之日起20个工作日内未收到法院的协助扣留通知，将会放行扣留的货物。
二、涉外定牌加工、反担保等常见问题执法实践
（一）涉外定牌加工。
涉外定牌加工一般是国内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方且由其在境外销售，境外委托方向国内加工方支付加工费的一种贸易方式。对境外委托方及境内加工方来说，因商标保护的地域性，其品牌在外国享有商标权并不代表在中国就当然的享有，无法排除中国境内第三人有在先权利商标的可能。实践中，国外商标被他人在国内注册的情况下也屡见不鲜。因此，即便涉外定牌加工模式下生产的产品并不进入中国进行销售，但仍然可能在出口环节因涉嫌侵权被海关依职权保护而查扣。
对于涉外定牌加工的侵权案件，海关通常不会轻易将案件定性为侵权或不侵权，往往会认为无法做出侵权认定，告知权利人尽快起诉，并根据法院的要求协助处理查扣的货物。如在未收到法院协助执行通知的情况下，将在期限结束后放行被扣留的货物。
（二）反担保。
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十九条规定，涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金。因此，涉嫌侵犯专利权货物的收发货人可以通过提供反担保的方式请求海关放行进出口货物。而对涉嫌侵犯商标权情形，相关的法律法规却未作类似规定。因此，实践中涉嫌侵犯商标权货物的收发货人，一旦货物被扣留，无法以提供反担保的方式请求海关放行货物。