公司发起人协议在公司成立后其效力是否归于终止？

实务争点
公司设立协议，又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，公司设立协议的效力是否随着公司的设立而终止呢？
典型案例
徐州华恒昌文化旅游发展有限公司、徐州华恒昌酒店管理有限公司等与北京红墙大医健康管理有限公司公司设立纠纷申诉、申请民事裁定书
审理法院：江苏省高级人民法院
案 号：（2020）苏民申1366号
案 由：公司设立纠纷
裁判日期：2020年12月23日
江苏省高级人民法院
民事裁定书
当事人信息
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州华恒昌文化旅游发展有限公司
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州华恒昌酒店管理有限公司
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董华
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京红墙大医健康管理有限公司
案件概述
再审申请人徐州华恒昌文化旅游发展有限公司（以下简称华恒昌文化公司）、徐州华恒昌酒店管理有限公司（以下简称华恒昌酒店公司）、董华因与被申请人北京红墙大医健康管理有限公司（以下简称红墙大医公司）公司设立纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终3319号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请人主张
华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司、董华申请再审称，1.根据《解除协议书》第四条的约定，该协议书内容并未生效。《解除协议书》并非华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司就解除《项目投资合作协议书》作出的赔偿承诺，而是赋予两公司是否协商解除《项目投资合作协议书》的选择权。两公司未付款，即表明其没有选择按照《解除协议书》的条件进行协商解除，故两公司与红墙大医公司的《项目投资合作协议书》尚未产生协商解除的法律效力；董华虽然在《承诺书》的担保人处签字，但因两公司没有选择按《解除协议书》约定的和解方式，与红墙大医公司解决纠纷，故《承诺书》亦未生效，董华所承担的债务实际无法确认，其依法不应当承担担保责任。二审法院依据尚未生效的《解除协议书》及《承诺书》为依据，判令其承担赔偿责任，系适用法律错误。2.红墙大医公司在合作中存在明显违约行为，因其未按《项目投资合作协议》约定足额投入资本，导致项目出现经营困难、资金短缺，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司与沛县人民政府终止了协议。《项目投资合作协议》不能继续履行系因红墙大医公司的违约行为导致。二审法院没有依法审查解除协议的原因、各方的过错及损失情况，直接以未生效的《解除协议书》和《承诺书》作为定损依据，认定事实错误。
3.《项目投资合作协议》性质属于发起人协议，其合同目的是为了设立公司。在目标公司已经成立的情况下，协议的权利义务转化为股东对公司的权利义务，应依照公司章程进行处理。《项目投资合作协议》因公司的设立而终止，故不存在解除该协议的情形。
红墙大医公司提交意见称，1.华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司、董华关于《解除协议书》未生效的主张不成立。首先《解除协议书》约定“双方协商自愿解除《项目投资合作协议》”，不附任何条件，任何一方均没有选择权。《解除协议书》约定的赔偿款给付期限届满后，两公司再次出具了《承诺书》，该行为是对《解除协议书》约定给付义务的再次确认；其次，在本案一、二审期间，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司、董华主张《解除协议书》属于可撤销合同，从未主张合同本身不生效，仅仅是不同意《解除协议书》约定的赔偿数额；第三，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司与沛县人民政府于2018年5月6日签订了《沛县千岛湿地景区及旅游配套项目合作终止履行协议书》，其用于出资的土地使用权已经不存在，《解除协议书》已经生效。两公司不存在选择权，其有确定的赔偿义务，董华应当承担连带赔偿责任。2.华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司不能履行出资义务，其与红墙大医公司签订的《解除协议书》合法有效。解除《项目投资协议书》及约定赔偿，均不以红墙大医公司完成全部出资为前提，两公司及董华应当依照《解除协议书》及《承诺书》承担赔偿和担保义务。3.《项目投资合作协议》并不因为公司的设立而终止。在公司存续期间，该协议与公司章程起到调节各股东之间权利义务的不同功能。《解除协议书》的重点不在于是否解除《项目合作协议》，而在于确认了两公司的赔偿义务。综上，请求驳回再审申请人的再审申请。
再审法院认为
1.双方于2017年5月30日签订《项目投资合作协议》，约定自愿合作成立新的公司，经营沛县千岛湖湿地园区及景区项目，并依据该协议设立红墙大医疗养院（沛县）有限公司（以下简称红墙大医疗养院），是为了履行双方签订的合作项目，故《项目投资合作协议》所约定的内容，在红墙大医疗养院设立后对双方仍具有约束力。再审申请人提出《项目投资合作协议》作为发起人协议，在红墙大医疗养院设立后即已履行完毕而终止的主张，没有法律依据。
2.《项目投资合作协议》约定，红墙大医公司以现金出资，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司以沛县千岛湖湿地园区及景区现有的全部土地、房产、船只、设备、无形资产等作为出资入股。而根据华恒昌文化公司与沛县人民政府签订的《沛县千岛湿地景区及旅游配套项目合作终止履行协议书》可以看出，华恒昌文化公司因生产经营困难，于2018年1月向沛县人民政府提出转让案涉项目资产的申请，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司已无法完成《项目投资合作协议》中所约定的出资，故与红墙大医公司就该合作协议的解除事宜进行协商，于2018年2月4日签订了《解除协议书》，并于2018年4月5日再次出具《承诺书》，载明两公司自愿赔偿红墙大医公司900万元，并负责红墙大医疗养院的解散事宜。董华在担保人处签名。从《解除协议书》及《承诺书》签订时间及内容看，因《项目投资合作协议》无法继续履行，双方就该合作协议的解除、公司解散及损失赔偿问题进行协商并达成的协议及承诺，是双方的真实意思表示，具有法律效力。华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司应当依照约定支付赔偿款，董华依约承担连带赔偿责任。再审申请人提出《解除协议书》是赋予其协商解除合作协议的选择权，该协议尚未发生法律效力的主张，没有事实和法律依据。再审申请人在一、二审阶段对《解除协议书》的效力未提出异议，而是主张该协议书的签订存在重大误解，但并未提供证据加以证明，故二审法院判令其依照《解除协议书》及《承诺书》的约定承担赔偿责任，并无不当。
综上，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司、董华的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
再审裁判结果
驳回徐州华恒昌文化旅游发展有限公司、徐州华恒昌酒店管理有限公司、董华的再审申请。
附：一审、二审裁判意见
一审法院认为：红墙大医公司与华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司签订投资合作协议后，在履行过程中双方协商一致解除合作协议，解除协议书明确约定华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司赔偿红墙大医公司各种损失共计800万元，后又向红墙大医公司出具承诺书，自愿将赔偿金额增加至900万元，并承诺逾期按月息2%支付利息。双方之间的合作协议及解除协议书、承诺书系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司应按约定赔偿红墙大医公司损失并支付逾期付款利息。上诉人辩称解除协议书和承诺书是因重大误解订立的，但未提供证据证实，对该辩解不予采信。
二审法院认为：首先，红墙大医公司提起本案诉讼系依据与华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司签订的解除协议书，以及三上诉人出具的承诺书。上诉人认为在签订解除协议书及出具承诺书时存在重大误解，但并未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。其次，依据红墙大医公司与华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司签订的投资合作协议，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司应以千岛湖湿地园区及景区有关财产作为出资，但从华恒昌文化公司与沛县人民政府签订的《沛县千岛湿地景区及旅游配套项目合作终止履行协议书》可以看出，因华恒昌文化公司的原因，其申请对千岛湿地项目有关资产进行转让，即，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司已无法完成与红墙大医公司投资合作协议中所约定的出资，在此情形下，双方签订协议解除投资合作关系，华恒昌文化公司、华恒昌酒店公司承诺赔偿红墙大医公司损失，董华进行担保，应认定系当事人间真实意思表示，解除协议书及承诺书依法成立并生效，对各方当事人均有约束力，因此，红墙大医公司依据解除协议书、承诺书向上诉人主张赔偿，应予支持。
案例评析
本案争议焦点在于：发起人协议在公司成立后其效力如何？
一审、二审法院都是在确认《投资合作协议》（发起人协议）有效的基础上予以裁判。再审法院直接将其作为争议焦点予以关注。
一般认为，公司成立后公司章程、股东会或者股东大会决议、董事会决议是公司运营的主要法律文件。设立公司协议是在公司设立过程中产生的，公司成立后，一整套完备的公司治理机制重新规定了公司运营及股东权益等问题，无论是从内容上、时间上还是效力上均取代了设立公司协议的地位。设立公司协议在公司成立后其使命完成，对成立后的公司及股东一般应不再有约束力。①对成立后的公司各事项，完全可以依照公司章程、股东会或者股东大会决议的规定进行处理，公司章程和股东会或者股东大会决议是公司运营期间的最高效力文件，对全体股东及公司董事等高管有约束力。
但是，实务中的具体情况比较复杂，公司股东之间围绕公司设立协议仍然可能产生各类相关权益纠纷。本案就是典型例证，公司设立协议之法律性质及其地位究竟如何？公司设立协议是否随着公司之设立即当然失去法律效力？公司存续期间之股东可否以公司设立协议为依据主张相关权益？等一系列问题在司法实践中经常会遇到，都是值得讨论的。
一、公司设立协议主要法律特征
公司设立协议，又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项之协议。根据我国法律规定，中外合资与合作企业签订之协议或合同性质属于公司设立协议外，对于其他类型之公司设立，我国公司法并没有将公司设立协议规定为设立公司必备之法律文件。
公司设立协议，是由设立公司之全体发起人共同订立，作用在于确定所设公司之基本性质与结构，约定公司设立过程之法律关系与法律行为，协调发起人之间的关系及权利义务。对于公司设立协议之形式与内容，由于我国法律没有强制规定，所以设立协议为非要式法律文件，协议内容与形式并无统一要求，口头或书面皆可，只要签订协议之当事人能够达成一致，设立协议即可成立并生效。这种协议订立之特点，更多体现了当事人之意志与要求，符合公司组建过程当中当事人之自愿性，也顺应我国公司法制定中关于公司组建中人合性之基本要求。
二、公司设立协议效力期限
对于公司设立协议之效力期间，在学界与司法界尚存在许多争议，各国立法也有所不同。公司设立协议之效力是否随着公司之设立即行终止，或可视为被设立后公司之章程所替代?
我国有些学者认为，公司设立协议之订立目的就是为了公司之成立，所以存续期间必然是从公司设立行为之开始，到设立过程之终止，公司之成立即意味着设立协议因履行而终止。②当公司成立后，公司设立人转为公司股东，他们之间的权利义务关系则应由公司章程予以调整。但这种观点会造成，当公司设立协议与公司章程规定之部分事项不同产生纠纷时应以哪份文件为准的问题。并且公司成立时，设立协议可能已全部履行，但也可能是部分履行，像设立协议当中若约定关于公司成立之后之法律事项，例如公司合并、分立、解散、清算等事项之约定尚不可能履行，要是随着公司设立即直接整体归于无效，似又过于牵强。
由设立协议本身之产生过程而言，它真实地表达了发起人之间关于组建公司之一致意思，这应毫无疑问。但公司章程之订立同样也是为了运作公司而产生之文件，而且还是法定文件，两者如此目标上的高度一致，内容上必然也会有许多重复之处。实践之中，在订有设立协议之场合，往往也是以设立协议为基础制订公司章程，设立协议之基本内容通常皆为公司章程所吸收，两者即便有修改，也都真实地表达了发起人之间对于公司组建事项的一致意见，才能写到协议或是章程之中。但是，当然也有设立协议与章程并不一致的情形出现，所以，设立协议事实上也并不必然能够为公司章程完全取代，除非两者内容完全一致。
因此，应当认为，公司设立协议之效力，只要在不违反相关法律法规及公司章程之前提下，公司之成立并不必然导致公司设立协议效力之终止，除非设立协议当中明确约定当公司成立即失效或是其他失效之可能性，否则在公司持续过程中，设立协议应当继续有效，并继续约束签署协议之各方遵守设立协议之中所曾约定之任何事项。
三、设立公司协议在公司成立后其效力状态判断依据
一般情况下，对小型封闭公司在公司成立前签订的设立公司协议或者投资协议是否还有效，可以综合考察下列因素：
第一，公司没有有效的公司章程和股东会决议
《公司法》第十一条规定∶"设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。"第二十五条规定了有限责任公司章程必须记载的事项，同时规定股东应当在公司章程上签名、盖章。根据《公司法》上述规定，公司章程应当是在公司设立阶段制作并经全体发起人股东同意并签署的文件，但在实务中，有的小型有限责任公司或者股份公司，发起人股东并不重视公司章程的制作，往往将公司章程看做是设立公司提交的申请文件，系应对政府批准设立公司的文件，没有将章程和自己的权益挂钩，忽视章程的内容。有的小型公司的公司章程规定的股东出资方式、出资数额和持股比例等与投资人协议或者发起人协议内容不一致，而投资人协议或者发起人协议所载明的股东投资数额、方式、持股比例及分红等反映的是实际情况；有的小型公司的公司章程还存在制作章程的人代替其他股东签名等问题，轻视公司章程的制作，导致发生纠纷时公司章程的真实性不易确定;有的小型有限责任公司股东数额很少，股东只有两三个人，从不召开股东会，公司经营中的权限是在投资协议、发起人协议中明确约定，且在公司成立后按此执行；更有些公司在日常的经营和管理中处理公司的具体事项采取口头协商的方式，不召开股东会议，没有书面文字记载股东决定的记录，等等。
第二，公司章程或者股东会决议没有涉及设立协议约定的内容，或者没有变更设立协议涉及的内容
投资协议约定的内容在公司章程、股东会决议中没有涉及，或者公司章程及股东会决议没有改变投资协议约定的内容，可以认定投资协议的约定仍是当事人对某特殊事项的处理决定。尤其是投资协议约定的内容属于公司设立中的事项或者权利、义务及责任安排等，公司成立后不再涉及，没有对此重新形成新的意思表示，原来的约定仍然是当事人之间的合同，对当事人仍然有效。
第三，公司成立后股权结构未发生变更
公司股权结构的变化可能是两种情况：一种是公司增加或者减少股东，股东人数发生了变化；另一种是股东人数未发生变化，但股东之间的持股比例发生了变化，股东之间发生了股权转让或者赠与等。如果公司股权结构发生变化，发生股东人数增减或者股东持股比例变化时，当事人可以以此为由抗辩投资协议已经失效。股东持股比例的变化，可能会导致其在公司中的话语权重发生变化，影响公司章程的修改，改变原来约定的内容，故在股权结构变化时不能简单确定仍适用原来的投资人协议，应当考虑该变化对原来投资人协议约定的内容是否造成根本改变，执行原协议是否引起不公平等。
第四，协议内容不违反法律、法规的规定，不损害他人合法权益
上述第一、二个条件已经排除了协议不符合公司章程或者股东会决议的因素，符合了第一、二个适用条件，也就不违反公司章程，此外，还要审查协议内容是否违反法律、法规的规定，是否损害他人合法权益，依照《民法典》合同编的有关规定是否有效等。
因此，对公司设立中发起人签订的协议，在公司成立后不能简单否定或肯定其对签订协议发起人的约束力。
▌注释：
① 王东敏：《公司法审判实务与疑难问题案例解析》，人民法院出版社2017年版，第55页。
② 赵旭东主编∶《公司法学（第二版）》，高等教育出版社2006 年版，第171 页。