建设工程施工合同无效，总包管理费能否得到法律支持

建设工程施工合同无效，其中关于计取分包管理费的约定同样无效，总承包单位要求计以分包管理费，能否得到法院的支持？
01、案例检索
甘肃第一建设集团有限责任公司与靖远昌泰源房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2022）最高法民终118号]。
1､关于合同的效力：
最高人民法院认为：案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》签订于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定案涉工程属于必须进行招标的项目并无不当。
此外，即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，甘肃一建与昌泰源公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文颁发的《甘肃省建筑安装工程费用定额》，按三类标准记取，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且甘肃一建已实际进场施工。故一审法院认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。
2、关于分包管理费：
最高人民法院认为：关于断桥铝合金门窗、分户门、电子对讲门、防火门、防火卷帘甲分包配合费。甘肃一建主张上述项目属于《建设工程施工合同》总承包范围，昌泰源公司将其甲分包给他人施工，应依照《BT框架协议》“由甲方直接发包的专业工程或甲方自行采购的材料与设备，乙方按专业分包工程合同造价的1%-2%记取分包管理费”的规定，向甘肃一建支付甲分包管理费2508742.31元。因案涉工程在建设时为必须进行招投标的工程，在未招投标之前双方当事人通过签订《BT框架协议》的方式约定施工方、施工范围、工程价款等内容，违反强制性规定，因此《BT框架协议》无效，其中关于记取分包管理费的约定同样无效。对于甘肃一建此项上诉请求，本院不予支持。
从最高法该案例来看，合同无效，关于分包管理费的约定无效，总承包单位无权主张。
02、合同无效的相关法律规定
1､《民法典》第157条规定，民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
2､《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第24条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
从以上规定可以看出，合同无效，关于总包管理费的约定自然无效，如果总承包人确实履行了总包的相关职责，只能请求建设单位予以相应的补偿。
03、总包管理费的相关规定
1､《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定，总承包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需费用，具体包括总承包管理费、总承包配合费以及总承包保管费三项内容。
2､《广西建设工程费用定额》（桂建标[2016]16号）规定，总承包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料等进行保管及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。一般包括总分包管理费、总分包配合费、甲供材的采购保管费。总分包管理费是指部承包人对分包工程和分包人实施统筹管理而发生的费用，一般包括涉及分包工程的施工组织施工、施工现场管理协调、竣工资料的汇总整理等活动所发生的费用。总分包配合费是指分包人使用总承包人的现有设施所支付的费用。一般包括脚手架、垂直运输机械设备、临时设施、临时水电管线的使用、提供施工用水电及总包和分包约定的其他费用。
从以上规定可以看出，（2022）最高法民终118号案件的分包管理费即上述规定的总分包管理费。
04、关于总分包管理费的其他案例的检索
1､龙元建设集团股份有限公司与成都西南交大府河苑培训中心有限公司建设工程施工合同纠纷一案，([2022]最高法民终24号)。最高人民法院认为：《2012年合同》和两份《备案合同》及其三份补充协议均违反法律强制性规定，应为无效。关于总包服务费。最高人民法院认为，府河苑公司在二审中认可双方曾约定200万元总包服务费，但认为龙元集团未切实履行总包义务，存在阻碍分包入场、未对各分包进行有效管理、未给分包预留时间等行为，延误工期，不应收取总包服务费。本院认为，首先，无论是在案的证据或施工惯例都可证实，龙元集团客观上提供了施工配合、材料管理、总包管理等服务，故有权收取总包服务费。
从该案例中可以看出，即使合同被认定为无效，但由于总包单位提供了总包服务，故约定的总包服务费，建设单位应当支付。当然包括总包管理费。
2､中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）与黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（以下简称日出康城公司）建设工程施工合同纠纷一案([2018]最高法民终922号)。最高人民法院认为：双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同无效。
关于总包管理费的问题。中建二局四公司主张应收取总包管理费的13家分包单位，但根据一审查明的事实，13家分包单位中只有5家分包单位符合约定计取费用的工程范围，而这5家分包单位中有2家分包单位施工期间延续至中建二局四公司撤场后2年，中建二局四公司并未举证证明对上述2家分包单位充分履行了总包管理及配合服务义务，故一审法院根据中建二局四公司与日出康城公司的约定，按照其余3家分包合同价款的2%认定总包管理费并无不当，本院予以维持。
从该案可以看出，建设工程施工合同无效，总包管理费还是可以计取，但应以实际履行了总包管理和配合服务义务为前提。
05、结论及建议
1､建设工程施工合同无效，如果总承包单位确实履行了相应的总包管理义务，可以据此向建设单位主张。
2､《建设工程工程量清单计价规范》、《广西建设工程费用定额》均对总承包管理费规定了具体的工作内容，总包单位在日常的施工管理中，要注意对履行总包义务证据的收集。
3､总承包管理费在很多建设工程施工合同中，均是以分包工程量作为计取基数，由于分包工程有很多是由建设单位直接与分包单位签订，导致在诉讼中容易举证困难，建议在合同中约定以总包单位的工程量作为计取基数。