建设工程施工合同无效后损失赔偿责任如何认定

实践中，以合同无效为由提起的诉讼占建设工程施工合同纠纷中很大比重，而对于合同无效后损失赔偿责任如何认定的问题，又是此类诉讼需要解决的核心问题。《建设工程司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定对折价补偿的标准作出了规定，而对于合同当事人因合同无效应承担的赔偿责任未予明确。《建设工程司法解释二》第三条在沿用上述条款的基础上，对损失赔偿请求的举证责任及损失大小如何确定等问题进行了明确，以指导实践，避免分歧。
《建设工程司法解释二》第三条
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
适用条件
1、建设工程施工合同无效
2、有实际损失
条文解析
一、建设工程施工合同无效的主要情形
根据《建设工程司法解释一》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”再结合《建设工程司法解释二》第二条规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……”总结得出，建设工程施工合同无效的主要情形有以下四类：
1、违反建筑领域资质管理要求，包括没有资质、超越资质、借用资质等情形。
2、违反招投标法律法规，包括应招标未招标、中标无效、施工后补办招投标手续、低于成本价中标等情形。
3、违反工程建设审批手续，包括未取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形。
4、非法转包和违法分包。
二、损失赔偿请求的举证责任
《建设工程司法解释二》第3条第1款贯彻民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，即主张赔偿损失的一方应就对方的过错、损失大小以及过错与损失之间的因果关系承担举证责任，若举证不能，则将面临诉讼请求不会得到法院支持的风险。【参见“（2019）最高法民终523号”民事判决】
对于建设施工合同被认定无效的：1、因发包人原因导致的工程应招标未招标、未办理规划手续、返工、停工、窝工等责任，给承包人造成实际损失的，应当由承包人进行举证。2、因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、非法转包、违法分包、工程质量不合格、工程逾期等给发包人造成实际损失的，发包人应当承担举证责任。
因此，建设工程施工合同的双方在合同的协商洽谈、履行过程中需要重视证据的收集和保存，防止诉讼过程中的举证不能。
三、损失赔偿大小的确定方式
司法实践中，认定建设工程施工合同无效后的争议焦点通常都是损失赔偿数额如何界定，虽然合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，会对遭受损失一方当事人不公平。《工程司法解释二》第3条针对这一普遍存在的问题进行了规定，即在当事人无法举证实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。
建设工程施工合同关于工期、质量等约定是合同的重要内容，是合同所约定的工程价款的对价，如果允许承包人请求参照合同约定支付工程价款，而不允许发包人参照合同关于工期、质量等约定请求承包人承担损失赔偿责任，会导致双方当事人利益失衡。同时，建设工程施工合同纠纷有其特殊性，在合同无效的情况下，关于工期延误、质量达不到约定标准等造成的损失只能参照合同约定确定，否则将无法计算损失，最终导致当事人请求赔偿损失的权利落空。
四、如何理解“参照合同约定”的含义？
（1）无效合同中的违约条款不再适用
违约责任以合同成立生效为前提。根据《合同法》第57条之规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”但是，违约条款不属于争议解决条款，再根据《合同法》第56条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，当建设工程施工合同无效时，其中的违约条款也不再适用，一方当事人只能请求违约方承担损失赔偿责任。【参见“（2019）最高法民申6855号”民事判决】
（2）“参照合同约定”不等于“无效合同有效化”
允许“参照”无效的建设工程施工合同中对于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容的约定，并不等于无效合同有效化，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式，着眼点不是履行无效的合同，而是在合同无效的情况如何计算当事人依据《民法总则》第157条和《合同法》第58条规定应承担的损失，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
立法者考虑到建设工程的特殊性，虽然合同无效，但建筑材料和施工人付出的劳动力已经物化在建筑工程中，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，而参照合同约定的计价方式计算工程价款能够更好地平衡当事人之间的利益关系，公平保护各方权益。任一方合同当事人均不能因无效合同而获得高于实际价值的利益。对建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价。【参见“（2019）新民终366号”民事判决】
（3）“参照”并非“完全依照”合同约定
“参照”不等于“必须适用”、也并非“完全依照”合同约定。
当建设工程的损失大小无法确定时，一方当事人可以依据《建设工程司法解释二》第3条第2款之规定，请求人民法院参照无效施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。但是当合同约定的质量标准、工期等明显低于合理标准或工期的情形下，或是合同条款对一方当事人显失公平时，就应当通过其他更合理的途径确定损失大小，而非僵化参照合同约定，法院进而结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。
（4）承包人与发包人均有权请求“参照合同约定”结算工程价款
《建设工程司法解释二》第3条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定结算的权利，根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，因此如前所述，“参照合同约定”应当理解为遵循建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿。【参见“（2011）民提字第235号”民事判决】
对于经验收合格的工程，合同被认定无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以请求按合同约定支付工程款。《建设工程司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而《建设工程司法解释二》中不再用“承包人”而是“一方当事人”，从而对承包人和发包人均有权请求参照合同约定确定损失大小、支付工程价款提供了法律依据。