超过法定退休年龄继续工作是否构成劳动关系？

01
案情简介
A员工于2013年入职甲公司从事普工工作，双方于A员工入职当日签订书面劳动合同，合同期限为两年；后双方又于2015年续签为期四年的劳动合同、2019年签订无固定期限劳动合同。自从A员工入职甲公司后，甲公司一直依法为其缴纳各项社会保险。2020年12月，A员工达到法定退休年龄，但因其入职甲公司之前从未缴纳社会保险导致养老保险缴纳年限未满15年，无法享受基本养老保险待遇。2021年4月，甲公司以A员工已达法定退休年龄为由，通知A员工并送达《终止劳动合同通知书》，终止与其的劳动关系，但A员工拒绝签收，并向仲裁院申请劳动仲裁，劳动仲裁院以A员工主体不适格为由不予受理。
A员工对该劳动仲裁院决定不服，向一审法院提起诉讼，其诉请为：1、确认其与甲公司于2013年8月至2021年4月期间属于劳动关系；2、要求甲公司支付经济赔偿金并承担本案的诉讼费。庭审中，双方对前述案件事实均予以认可。
一审法院认为，甲公司聘用A员工为其职工的过程中，严格依照法律规定，为A员工购买养老保险，中途从未中断，缴费基数也高于A员工的实际工资，A员工无法享受基本养老保险待遇系A员工自身原因，即缴费期限不足15年造成，该结果不应归结于甲公司，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系。A员工法定退休日期为2020年12月18日，达到了与甲公司签订《劳动合同书》中的约定工作期限，A员工继续工作，应当认定为劳务关系。A员工在劳务关系存续期间，甲公司继续为其缴纳社会保险，不损害A员工的个人利益，不应以此为由认定为劳动关系。甲公司向A员工提出终止劳动合同，不存在违法事宜，劳动合同因A员工达到法定退休年龄而终止，不适用劳动合同法规定的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决确认A员工与甲公司在2013年8月至2020年12月之间存在劳动关系，并驳回A员工的其他诉讼请求。
A员工不服一审法院判决，提起上诉。其上诉请求为：1、撤销一审判决并依法改判确认双方在2013年8月至2021年4月期间存在劳动关系；2、请求判令甲公司向其支付经济补偿金及支付全部诉讼费用。二审阶段双方均无新证据提交，二审法院查明的案件事实与一审法院一致。
二审法院认为，依照《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇以及法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条对“其他情形”作了明确规定，劳动者达到退休年龄的，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不再具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。故对于超过法定退休年龄的劳动者，可以按照劳务关系处理并确定双方之间的权利义务关系。本案中，A员工于2020年12月18日达到法定退休年龄，双方之间劳动合同自然终止，之后双方的法律关系属于劳务关系。甲公司发出终止劳动关系通知，符合法律规定，无须支付经济补偿金。劳务关系存续期间，甲公司继续缴纳社保并不会损害A员工的合法权益，不能依据缴纳社保情况认定双方存在劳动关系。且在本案双方劳动关系存续期间，甲公司依法足额缴纳了社保，不存在过错；A员工缴费期限不足15年，并非甲公司原因导致。如因A员工个人缴费不足15年的原因不能终止双方之间的劳动关系，则甲公司将不得不因此一直保持劳动关系直至A员工缴费达到15年，由甲公司承担非因该公司原因导致的不利后果，显然不公平。故A员工以甲公司发出终止劳动关系通知属于违法解除劳动关系并主张经济赔偿金，于法无据，一审法院对此不予支持并无不当。综上所述，二审法院判决驳回A员工的全部上诉请求，维持原判。
02
案例评析
本案争议焦点始终围绕着双方劳动关系的存续期间、公司终止劳动关系是否合法，是否应当支付劳动者经济补偿金及具体金额而展开。
针对已达法定退休年龄且未享受养老保险待遇又继续工作的劳动者是否与用人单位成立劳动关系这一问题，目前司法实践中并未有统一的定论：
1、认定为劳动关系：未享受基本养老保险待遇系终止劳动合同的必要条件。员工达到退休年龄后，原则上劳动合同是自动终止。但如果用人单位未办理退休手续而是继续对劳动者进行用工管理，双方继续履行各自的权利义务的，不应认定劳动合同终止。
2、认定为劳务关系：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
上述两个观点产生分歧的关键在于对《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的情形及《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的理解与适用不同，即是否将《劳动合同法实施条例》第二十一条作为《劳动合同法》第四十四条第（六）项法律、行政法规规定的其他情形；也即劳动者达到法定退休年龄后未依法享受养老保险待遇的，其与用人单位之间的劳动合同能否依法定情形终止。
笔者更赞同本案中适用自劳动者达到法定退休年龄后与用人单位之间系劳务关系的观点，主要有以下原因：
（一）劳动者是否开始享受基本养老保险待遇并非划分劳动关系和劳务关系的唯一依据。
在本案二审阶段，A员工于上诉状中引用的新旧《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》虽规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；但并不能从中推出，人民法院针对已经达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员必须按照劳动关系处理。且从仲裁院提出的“申请人主体不适格”的不予受理的理由中也可以得知，A员工确因达到法定退休年龄而丧失了建立劳动关系的主体资格，因此，劳动者达到法定退休年龄也是划分劳动关系和劳务关系的重要依据之一。
（二）《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定与《劳动合同法》第四十四条不存在上位法与下位法的冲突，应将《劳动合同法实施条例》第二十一条认定为《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。
认定劳动关系的观点理由之一即为《劳动合同法实施条例》第二十一条系《劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的补充，强调“达到法定退休年龄”是“劳动者依法享受基本养老保险待遇”的前提，这样的理解既背离了《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条的整体立法本意，也与现今的司法实践大相径庭。
关于《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定与《劳动合同法》第四十四条之间的关系，人力资源和社会保障部在对十三届全国人大二次会议中第6979号建议所作出的答复中明确阐述如下：“劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”
因此，从上述立法背景来看，依照《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者虽然在达到法定退休年龄之后继续在原公司工作（双方未调整劳动关系的），但也应认定为劳务关系而非劳动关系。
（三）当出现劳动者已经达到法定退休年龄、而未能享受基本养老保险待遇的情形时，人民法院应当对劳动者未能享受基本养老保险待遇的原因作实质审查。
前文已述，劳动者未缴纳养老保险或无法享受基本养老保险待遇的原因复杂多样，若不去实际审查案件的具体情况，仅是简单地适用法条，显然对劳动关系主体均不公平，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的出台，也正是针对劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇情形所提出的解决方案。
另外，根据最高人民法院民一庭庭长等法官于今年3月15日刊登于《人民司法》2021年第7期的《〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）〉几个重点问题的理解与适用》文章，其中第三点“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”更明确提出：“一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的法律、行政法规规定的其他情形。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”综上，最高院法官结合司法实践认为，针对达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇的情况，人民法院应当对劳动者未能享受基本养老保险待遇的原因作实质审查。
因此，在前述案例中，一审法院及二审法院均着重审查案件的事实情况，尤其是劳动者因何原因在达到法定退休年龄之后无法享受基本养老待遇，以及在公司未及时通知劳动者终止劳动关系并继续为其缴纳社保的行为认定。由于公司自始至终未损害劳动者的合法权益，如因此反而要求公司承担“违法”解除劳动关系的不利后果，显然偏离了劳动法律规范的立法目的。反之，如确因公司过错导致劳动者无法正常享受养老保险待遇的，公司也应为此承担相应的责任。
03
结语
综上所述，已达法定退休年龄的劳动者未能享受基本养老保险待遇且继续工作的，其与用人单位之间是否构成劳动关系在司法实践中存在差异，但从立法背景和立法目的来看，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定应视为《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的法律、行政法规规定的其他情形；但这也并不意味着双方必然终止劳动合同，而应当继续审查案件的事实情况，尤其针对造成这一结果的原因进行实质审查，最终才能作出成立劳动关系或成立劳务关系的结论。