公司如何正确地提供担保？

导读
实践中，经常出现公司对外提供担保的情形，公司提供担保必须符合法律法规和公司章程的规定。公司法定代表人对外代表公司签订担保合同，但未经股东会或者股东大会、董事会等公司有权决议机构决议通过的，该担保合同的效力如何认定？本次问答即围绕上述问题进行。
Q 邵博士，您好！我是一家公司的法务经理，最近我们公司的一个股东准备采购一批原材料，金额大约有500多万元。提供原材料的供应商想让我们公司提供担保，请问《公司法》中对公司提供担保是如何规定的？给公司股东担保需要履行什么程序？
A 关于公司提供担保的规定，主要体现在我国《公司法》中的第16条，即“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”可见，在公司提供担保的过程中，应注意以下两点：第一，公司提供担保分为两种类型：其一，为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。其二，为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定。第二，公司提供担保不得突破规定的限额。公司为他人提供担保，还必须遵守公司章程规定的限额。公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，董事会或者股东会、股东大会在作出担保决议时，不得超过规定的限额。
Q 那我们公司为股东提供担保需要经过股东会决议，是吗？
A 是的，需要经过股东会决议才能提供担保。
Q 关于公司为他人提供担保的问题尤其是其合同效力问题，实践中裁判尺度非常不统一，尤其是关于《公司法》第16条的规范性质问题也存在很大的争论，是这样吗？
A 是的。对于公司未经决议对外提供担保的效力及《公司法》第16条的规范性质，实践中存在四种观点：①《公司法》第16条的规定属于任意性规定，违反该规定不影响担保合同的效力；②《公司法》第16条的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反该规定不影响担保合同的效力；③《公司法》第16条属于效力性强制性规定，违反该规定担保合同应属无效；④《公司法》第16条并不直接成为认定公司对外担保效力的直接裁判依据，应当结合《合同法》的其他规定认定。
为解决公司为他人提供担保效力的争议，最高院曾于2018拟定了《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（下称“《公司担保解释（稿）》”），采取了前述第4种观点，但至今尚未施行。
Q 近几天，许多公众号转发了最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥法官在全国法院民商事审判工作会议上的讲话。为规范裁判尺度，讲话中对公司担保问题进行了进一步规范，请您给我们讲讲具体内容吧！
A 刘贵祥法官的讲话主要从三个方面讲到了公司提供担保的合同效力问题。
一、关于《公司法》第16条的规范性质。
第一，该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。
第二，根据《公司法》第16条的规定，要区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。
第三，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
二、关于相对人的审查义务。
第一，行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。
第二，公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。
第三，存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。
三、关于公司担保无效的法律后果。
第一，行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。
第二，相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。
延伸阅读 如何理解《公司法》关于公司对外投资的限制性规定？
现行《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”原《公司法》规定的为：“第十二条公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”总体来说，新旧《公司法》对公司的对外投资都是限制性规定，但两者有显著区别。
一、投资对象的扩大
原规定的投资对象仅限于其他有限责任公司、股份有限公司，非有限责任的企业不能作为投资对象。现行公司法使用的是“其他企业”字眼，其字义显然要广泛一些，即投资对象可以是有限责任公司、股份有限公司，也可以是合伙企业、外资。
二、对投资限额不作限制
原规定“除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%”，即投资限额不得超过本公司净资产的50%。现行规定则对投资限额不再作具体规定。
三、对外投资责任承担的扩大
原规定“以该出资额为限对所投资公司承担责任”。现规定是原则上不能“对所投资企业的债务承担连带责任”，即非连带责任可以承担。同时，还留有余地“除法律另有规定外”，即如果法律有规定时，公司在对外投资过程中也可以对外承担连带责任，因此承担责任的范围变大。
《合伙企业法》第2条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”从这两条规定可以看出，公司法规定的公司只要不是上市公司和国家参股、控股或独资的国有公司以外的私有公司，均可以成为普通合伙人。也就是说，私有有限责任公司和非上市股份公司是可以成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这就是“法律另有规定”的情形之一。
毕竟对外投资是公司的重大经营行为，风险很大。如果决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成重大损失。因此，为了避免风险，引导公司对对外投资行为，现行《公司法》对对外投资的程序作出了指引。《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该规定包括以下两方面内容：
第一，公司对外投资行为，根据公司章程规定，由董事会或股东（大）会决议。也就是说，对外投资必须经公司权力机构决议。根据公司章程的规定，对外投资的决定权即可以授权由董事会决议，也可以授权给股东（大）会决议。即权力机关有权决定是否对外投资以及投资金额等具体情况。
第二，如果公司章程已明确对对外投资总额及单项投资数额有限度规定时，则不能超过该限额。如果非得要超出该限额，只能依法修改公司章程，并对此做出相应的修正以提高限额。否则，该项投资决议将无效。
参考文献
1.刘贵祥：《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》，2017年7月3日。
2.陈东文：《如何理解<公司法>关于公司对外投资的限制性规定》，载于“陈东文律师”公众号，2017年3月31日。