从政府采购角度论PPP项目采购社会资本方资格条件限制及其合法性

【摘要】在PPP项目采购中，需要明确规定社会资本方的资格条件，而政府方基于对社会资本方信用和履约能力的关注，希望具有一定规模和施工能力的企业作为社会资本方，在采购PPP项目社会资本方时，倾向于将社会资本方的注册资本、净资产规模、资产负债率、施工资质等作为其资格条件，并在资格预审或评标时进行符合性审查，并因此导致大量不具有施工资质或规定注册资本额度的社会资本方丧失了市场准入资格，竞争不充分。因此，有必要厘清社会资本方资格条件的法律边界，确保PPP项目采购的合法性与充分竞争。本文从PPP项目采购的性质、采购的标的、法律的禁止性规定以及采购实践中有关问题等几个方面，对PPP项目采购中社会资本方资格条件限制及其合法性进行论证。
关键词：政府采购；PPP项目采购；资格条件；合法性
一、PPP项目采购的性质与标的
（一）PPP项目采购的法律属性是政府采购
我国《政府采购法》的适用主体为使用国家财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织。PPP作为社会资本方与政府合力运作公共基础设施项目的一种模式，由政府使用国家财政性资金选择合适的社会资本方进行合作。财政部门关于PPP项目政府采购的相关规定，均是根据《政府采购法》的规定制定的，以规范政府和社会资本合作项目政府采购。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中明确规定PPP项目采购人选择合作的社会资本方适用该办法，因此，财政部将PPP项目采购纳入了政府采购范畴，即PPP项目采购属于政府采购。
（二）PPP项目采购的标的是服务而不是工程
由于我国目前尚未对PPP项目采购的标的属于服务还是工程予以明确的规定，实践中一直存在争议。一种观点认为在PPP项目中公共基础设施建设为该项目的主要部分，因此PPP项目的采购应当属于工程采购；另一种观点则认为PPP项目包含项目的建设及运营，是由政府与社会资本方相互合作，由社会资本方提供服务，项目工程建设是社会资本方提供服务的前提与内容之一，不能因前期的项目建设，就将PPP项目采购笼统的认定为工程采购。笔者认为PPP项目采购的标的是服务而不是工程。
首先，PPP项目采购与工程发包的采购主体不同。PPP项目采购主体是政府或政府方实施部门，供应商为社会资本方。PPP项目工程的采购方是项目公司或社会资本方，而供应商是具有工程建设施工资质的建筑企业。政府PPP项目采购完成后，社会资本方与政府方实施部门根据“PPP项目合同”、“合资协议”及“公司章程”设立项目公司，项目公司设立后，为实施PPP项目合同进行工程建设，则需要进行工程发包，即采购工程。所以，PPP项目采购不是PPP项目实施中的工程采购。
其次，PPP项目采购属于政府采购服务。《政府采购法》将政府采购分为货物采购、工程采购以及服务采购，服务采购系指货物和工程以外的其他采购对象。如前所述，PPP项目采购既不是采购工程，也不是采购货物。因此，PPP项目采购属于政府采购服务。
再次，政府采购实践中，也将PPP项目采购规定为政府采购服务。根据《政府采购法》的规定，集中采购的具体标准及范围由由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定，属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。根据四川省、内蒙古自治区等地2017年政府集中采购目录与采购限额标准，均将PPP项目采购规定为政府采购服务类项目。各地政府倾向于将PPP采购认定为服务采购，这表明将PPP采购认定于服务采购显然更符合实际。
综上，笔者认为PPP项目采购对象是服务而不是工程。
（三）PPP项目的的资质认定
目前有观点认为，PPP项目中含有工程建设内容的，社会资本方需具备相应资质以满足项目要求，或在项目明确可联合体投标的情况下，联合体成员具备相应资质的则也符合项目要求。但若PPP项目中不含工程建设内容的，则社会资本方无需具备相应资质。笔者认为该观点不符合法律规定，理由如下：
一是如前所述，PPP项目采购的标的不是工程，而是服务，该文将具有工程建设内容的PPP项目的采购标的认定为工程，不符合《政府采购法》及财政部关于政府与社会资本合作的有关规定，将导致PPP项目采购构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”而违法。
二是根据《政府采购法》与《招标投标法》的规定，联合体投标实行最低资质制，即联合体成员均应当符合法定的或招标文件规定的资格，如果联合体任一成员不符合规定条件，则该投标依法无效，并不能达到“符合资质规定”的目的。
二、法律关于PPP项目采购的禁止性规定
（一）不得违反公平竞争原则
《政府采购法》规定政府采购应当遵循公平竞争原则，因此，有违公平竞争原则的采购行为，都应当予以禁止。在PPP项目采购中，政府采购的是社会资本方，而不是工程。顾名思义，社会资本方是指具有相应投资经营能力的主体，如果将建筑企业的施工资质设定为社会资本方的必备条件，则将有相应投资经营能力的非建筑企业排除在PPP项目采购之外，导致不公平竞争，这不是PPP模式的本意。
（二）不得设置地区壁垒和行业壁垒
如果在PPP项目采购中，将社会资本方在本地区的备案登记或者本地区本行业的投资业绩、工程业绩等作为资格条件，则实际上构成了地区壁垒与行业壁垒，导致不公平竞争，《政府采购法》第五条对此明确予以了禁止性规定，任何单位和个人不得违反。
（三）不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇
《政府采购法实施条例》第二十条规定了以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，其中明确了设定与采购项目特点与实际需要不相适应或无关的资格、技术、商务条件属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。虽然PPP项目均涉及工程建设，但由于PPP项目采购本质上属于服务采购，主要是为采购合适的社会资本方，而非选择合适的工程建设方。实践中，部分政府在采购PPP服务时，通常要求社会资本方具备相应的建设资质、技术等，这就混淆了PPP项目的性质，未能认清PPP项目实质属于服务采购而非工程采购。
（四）不得歧视中小企业
根据《政府采购法》及相关政策的规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展。由于政府采购具备政策功能，这就要求政府在政府采购过程中，应秉持促进中小企业发展的思路，不得设置歧视中小企业的资格条件。基于此，国家颁布了系列政策性文件，如《财政部、工业和信息化部关于印发<政府采购促进中小企业发展暂行办法>的通知》就要求政府采购应促进服务、信誉、产品较好的中小企业发展。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也规定在政府采购货物和服务的过程中，不得将注册资本、营业收入、利润等规模条件作为供应商的资格要求或评审因素。
PPP项目作为政府采购的项目之一，应按照政策规定，不得在PPP项目采购中将社会资本方的注册资本、营业收入、利润等规模条件作为资格要求或评审因素，否则将构成对中对小企业的歧视。
（五）除法律规定外，不得采购外国服务。
根据《政府采购法》第十条的规定，在政府采购时应当采购本国的服务，但法律、行政法规另有规定的除外。
三、社会资本方的资格条件
（一）法定条件
根据《政府采购法》第二十二条规定了社会资本方应当具备的资格条件，即：
1、具有独立承担民事责任的能力；
2、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
3、具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
4、有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
5、参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
6、法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
财政部、民政部、国家工商行政管理总局联合颁布的《政府购买服务管理办法（暂行）》对政府购买服务的承接主体的资格条件也进一步作出了具体规定。
因此，在PPP项目采购中，应当严格按照前述法律规定设定社会资本方的资格条件，不应违法提高社会资本方的条件。
（二）社会资本方特定条件的的界定
《政府采购法》规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。因此，政府可以对社会资本方提出特定条件，但该条件应当具有合理性。
几乎每一个新建PPP项目都需要进行工程建设，但是如前所述，将建筑企业资质条件设定为社会资本方的资格条件，不具有合理性，因为，PPP项目公司完全可以通过第二次发包方式解决工程施工问题。同样，PPP项目公司也可以通过第二次采购解决货物和服务提供问题。因此，我们可以这样认为，具有通用标准，可以通过公开方式在市场上依法获得的工程、货物或者服务，就不是PPP项目的特殊要求，应当交由社会资本方或PPP项目公司自行采购或者自己依法提供，而不应当在第一次招标中考虑或解决该问题，否则会构成政府采购中的违法歧视。反之，如果不具有通用标准，或者不能通过公开方式在市场上依法取得，且为PPP项目实施所必须的工程、货物与服务，该工程、货物与服务的标准或资格条件应认定为该PPP项目的特殊要求，并在第一次采购时一并解决，根据该特殊要求规定社会资本方应当具备的特定条件。
有反对者会提出，在前述情况下所进行的第二次采购（招投标）存在浪费资源、增加社会资本方成本、无施工资质的社会资本方低门槛介入PPP项目增加履约风险等问题，为避免该问题，应该将第二次招标中的条件直接设定为社会资本方的资格。笔者认为该反对意见并不成立，理由如下：
一是第二次招标符合法律规定，具有合法性。
二是国家已经将该两次招标区分开来，“两标并一标”的规定是基于第二次招标的必要性。
三是第二次招标是否浪费资源增加成本，这是社会资本方需要考虑的问题，应当通过公平的市场竞争来解决。基于每一个企业的管理水平和融资渠道的差异性，笼统地认为具有施工资质的社会资本方就比其他社会资本方（如银行、专门投资公司等）的成本低，不具有客观性。
四是拉郎配式联合体投标不具有合法性，因为该办法实际构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，否定了不具有施工资质的社会资本方作为独立供应商的资格，违反了《政府采购法》的禁止性规定，且不符合《政府采购法》、《招标投标法》关于联合体资格条件的规定。
五是“PPP项目合同”中的项目注册资本金条款、履约保函条款、移交条款、第二次移交保函条款、强制介入条款、强制终止条款以及风险分配条款等，构成了一整套制度，目的就是解决社会资本方的履约风险问题，政府部门应当关注并依靠该一系列制度控制履约风险，而不是通过违法歧视中小企业的方式规避所谓的“履约风险”。
四、“两标并一标”并的是第二次招标，并不影响第一次招标
目前实务中“两标并一标”的依据主要来源于部分行政法规及政策的规定，如《招标投标法实施条例》、《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）就对采购人或通过招投标选定的特许经营项目投资人或合作方能够自行建设、生产或提供的情况下，可以不进行招投标。
显然，“两标并一标”不是针对第一次招标（PPP项目采购），而是针对第二次招标（社会资本方或项目公司的工程招标或货物采购），如果中标的社会资本方具有相应建设或生产经营资质，能够自行建设、生产或者提供的，就不再进行第二次招标；如果中标社会资本方不具有相应资质的，还是应当按照法律规定通过第二次招标选定建设、生产经营者。
所以，应当严格按照《政府采购法》及其实施条例的规定采购PPP项目社会资本方，不得将PPP项目实施过程中工程、货物和服务采购中的法定条件设定为社会资本方的资格条件。
结束语
PPP项目采购中社会资本方的资格应当如何确定，既是一个法律问题、经济问题，更是一个实践问题。将这一问题纳入政府采购框架进行研讨，有利于确保PPP项目采购的合法性，减少纠纷。
【参考文献】
【1】财政部《关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）、财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）
【2】《政府采购法》第二条本办法所称PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构（采购人）在项目实施过程中选择合作社会资本（供应商），适用本办法。
【3】 潘军锋-政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究[J].法律适用.2017,(17):73-78
【4】《政府采购法》第五条：“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”
【5】《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条规定：“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”
【6】《政府采购法》第十条：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。”