人民法庭民事审判实务问答：医疗侵权章节（三）

11、缺陷出生类医疗侵权纠纷案件赔偿范围如何确定？
答：缺陷出生不仅给婴儿父母造成了物质上的损失，同时也造成了精神损害。物质上的损失主要是抚养缺陷儿比抚养正常儿多支出的费用。比如存在过错的医疗机构应承担婴儿生产的医疗费、诊断和治疗（包括后续治疗）先天缺陷的费用以及护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费以及与此相关的父母的误工费等。此外，还应当包括需要特殊照顾的费用和特殊教育的费用。
因为缺陷儿的残疾是其先天发育所致，而非医疗机构造成。所以，缺陷出生类医疗纠纷案件的赔偿范围不应包括残疾赔偿金。
由于缺陷儿的出生确实会给其父母造成一定的精神痛苦，所以对于当事人主张精神损害抚慰金的合理部分，应依法予以支持。
12、其他侵权行为与医疗侵权行为均与损害后果存在因果关系的案件，如何处理？
答：近年来，在医疗侵权纠纷案件中，当事人因工伤、交通事故等其他侵权事由到医疗机构就医，后又主张医疗侵权，因而分别起诉其他侵权人和医疗机构的情形逐年增多。此类情况的审理思路有三种：
一是先审理交通事故等其他侵权纠纷案件，待判决生效后，再审理医疗纠纷案件。当事人往往先起诉交通事故等其他侵权纠纷案件的侵权人，待判决生效后再起诉医疗机构。在实践中，被先行起诉的其他侵权人往往承担了全部赔偿责任，而在后诉的医疗纠纷案件中，经鉴定医疗机构也有责任的，当事人（原告）获得的赔偿额就会高于其实际损失。从公平合理角度出发，为避免当事人（原告）获得的赔偿额高于其实际损失，法院应对先诉的其他侵权案件提起再审，后中止审理，对后诉的医疗纠纷案件按责任比例判赔，判决生效后，再按剩余比例，判决其他侵权人承担相应责任。
二是先审理医疗侵权纠纷案件，再审理交通事故等其他侵权案件。因原告方最终的损害后果由其他侵权人和医疗机构分别实施的行为造成，而医疗机构有无责任及责任比例可以通过鉴定确认，故医疗机构责任确定后，再处理其他侵权案件，其他侵权人承担剩余责任。
三是同时审理这两种纠纷。医疗侵权案件与其他人身侵权案件均属侵权案件，《侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。该条实际上是针对多个侵权行为造成同一损害后果，即“多因一果”的规定。根据该规定，其他侵权行为与医疗侵权行为造成同一损害后果，其他侵权人和医疗机构按份承担赔偿责任，责任难以确定大小的，平均承担责任。因此，在一案中同时审理这两种侵权纠纷有实体法依据。另外，最高人民法院《关于印发修改后的<民事案由规定>的通知》（法[2011]42号）规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。该规定说明司法实践允许在同一案件中同时审理两种以上的法律关系。所以，在同一案件中把医疗机构和其他侵权人列为共同被告，在程序上也无法律障碍，反而便于当事人诉讼，方便法院查明事实。这种做法在司法实践中并不鲜见，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第五条就规定，患者因交通事故或其他伤害而就医后，患者一方以医疗机构的医疗行为有过错，并使患者遭受损害为由请求赔偿的，人民法院一般应将医疗机构和其他侵权人作为共同被告；各被告依法承担相应的赔偿责任。
由此可见，第三种审理思路既有法律依据，又有可操作性。
13、医疗侵权纠纷案件的鉴定有哪几种类型、效力如何？
答：医疗侵权纠纷案件的鉴定在《侵权责任法》实施前后发生了一定的变化。
在《侵权责任法》实施之前以及不适用《侵权责任法》的医疗侵权纠纷案件，根据最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，对于构成医疗事故的医疗侵权纠纷案件，参照《医疗事故条例》的有关规定进行审理。对于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权纠纷案件，则适用《民法通则》的相关规定进行审理。在司法实践中，医疗侵权纠纷案件的鉴定主要有医疗事故技术鉴定和医疗过错及因果关系的司法鉴定两种。依据《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。一方当事人（往往是患方）申请进行有关医疗过错及因果关系的司法鉴定，而另一方当事人申请医疗事故技术鉴定的，应优先委托进行医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故处理条例》第二十一条的规定，首次医疗事故技术鉴定工作由设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以在诉讼中申请法院委托上一级医学会再次进行医疗事故技术鉴定。经鉴定，构成医疗事故的，按照《医疗事故处理条例》的规定，判决医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，不构成医疗事故的，可以根据另一方当事人的申请，再委托进行有关医疗过错及因果关系的司法鉴定。但是，如果当事人提出进行有关医疗过错及因果关系的司法鉴定申请，而对方当事人予以同意的，则不必进行医疗事故技术鉴定。司法鉴定意见做出后，一般不再进行医疗事故技术鉴定。
在《侵权责任法》实施之后，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》，人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。最高人民法院在这个通知中，要求将医疗纠纷案件中的医疗损害鉴定按照司法鉴定的法律规范及国家有关部门的规定进行。卫生部《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》规定医学会可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准（试行）》开展医疗损害责任技术鉴定。目前，该鉴定可视为国家有关部门组织的鉴定。因此，根据上述两个通知的精神，《侵权责任法》实施后的医疗损害鉴定主要有医疗损害责任技术鉴定和医疗过错及因果关系的司法鉴定两种。如果一方当事人申请委托司法鉴定机构组织进行医疗过错及因果关系鉴定，另一方当事人申请委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定，应组织进行医疗过错及因果关系的司法鉴定。当事人都同意委托进行医疗损害责任技术鉴定的，也可以委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定，既可以委托设区的市级地方医学会或省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会，也可以直接委托省、自治区、直辖市地方医学会组织医疗损害责任技术鉴定。技术鉴定和司法鉴定一样，一般情况下都只进行一次。并且这两种鉴定意见或结论的效力相同，互相不成为对方的救济手段，当事人只能择一申请。
14、医疗侵权纠纷案件中，申请医疗过错及因果关系鉴定的责任由谁承担？法院能否依职权启动鉴定？
答：申请医疗过错及因果关系鉴定的责任在《侵权责任法》实施前后有较大差别。
在《侵权责任法》实施之前及不适用《侵权责任法》的案件中，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该司法解释确定医疗侵权纠纷案件中的归责原则为过错推定原则，在举证责任上采用部分倒置规则，由医疗机构就不存在医疗过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。在实践中，医疗机构提供的病历往往无法直接证明其医疗行为不存在过错以及不存在因果关系，因此，由医疗机构申请鉴定，通过鉴定进一步证明医疗行为无过错、无因果关系。所以，此时，申请医疗过错及因果关系的鉴定责任由医疗机构承担。当然，在当时的司法实践中，由于医疗事故技术鉴定的内容也包括医疗过错及因果关系的分析，所以有的医疗机构申请的是医疗事故技术鉴定，通过该种鉴定，证明其医疗行为无过错或与损害后果无因果关系。
在《侵权责任法》实施之后，适用《侵权责任法》的案件，依据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可知，《侵权责任法》实施后，医疗侵权纠纷案件的归责原则由过错推定原则变为了过错原则，举证责任也由部分倒置变为了“谁主张、谁举证”。因此，患者要承担证明医疗机构有过错，且与其损害后果存在因果关系的举证责任。由于专业性较强，患者提供的资料一般难以直接证明，所以，一般情况下，患者应承担申请医疗过错及因果关系的鉴定责任。但在侵害患者知情同意权纠纷等案件中，由于举证责任在医疗机构，如医疗机构欲证明其尽到告知义务而进行相关鉴定，则申请鉴定的责任不在患者。
一般而言，申请鉴定的责任由当事人承担。但司法实践中，情况较为复杂：比如有的当事人诉讼能力较低，经释明后仍不提出鉴定申请；有的当事人因经济原因，无力预交鉴定费导致不主动申请鉴定等情况时有发生。如果法院简单的依据证据规定，作出对其不利的处理，可能会导致案件实体明显不公正，对于当事人申请鉴定确有困难的，人民法院在必要时可依职权委托鉴定。同时，《民事诉讼法》第七十六条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。由此可见，人民法院在必要时可以依职权启动鉴定。
一般情况下，当事人一方申请鉴定的，鉴定费由该当事人预交，人民法院依职权启动鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。
15、医疗鉴定是否必须召开听证会？
答：目前，适用《侵权责任法》的医疗纠纷案件的鉴定主要有医疗过错及因果关系的司法鉴定和医疗责任技术鉴定两种。
此前的医疗事故技术鉴定按照卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条、第三十七条一般组织召开鉴定会，参加鉴定会的医学会工作人员应如实记录鉴定会的过程和专家的意见。鉴定会的程序大致如下：一是双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由。陈述顺序是先患方，后医疗机构；二是专家鉴定组成员根据需要可以向当事人提问，必要时对患者进行现场医学检查；三是双方当事人退场后，专家鉴定组再结合双方当事人提供的书面材料、陈述及答辩等进行讨论；四是经合议后，半数以上的意见为专家鉴定意见。
根据卫生部2010年6月28日下发的《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》，对司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，参照卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》，因此，医疗损害责任技术鉴定也如医疗事故技术鉴定的程序一样开展。
司法部的《司法鉴定程序通则》中并没有关于司法鉴定必须召开听证会的条款。但是，医疗过错及因果关系的司法鉴定与其他司法鉴定相比有所不同，技术性较强，涉及的专业领域较深，当事人争议较大。而听证会的举行便于双方当事人充分表达观点，司法鉴定机构及相关的鉴定人也便于充分听取双方当事人意见。一些地方的鉴定行业协会，如在北京市司法鉴定业协会《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》中规定，该类司法鉴定原则上应举行听证会，听证会由负责该案件的司法鉴定人主持；但人民法院不主张听证的情况除外。无论听证与否，均应要求医患双方递交书面材料，充分陈述各自主张。
综上所述，医疗鉴定一般情况下应当召开听证会。