韬安荐案语
2021年底，北京韬安律师事务所王晗晨律师和薛然律师代理的《窝头会馆》著作权案二审胜诉，诉讼请求全部得到法院支持。《窝头会馆》案涉及演出单位能否成为表演者以及演出单位作为表演者可以享有哪些著作权权益等诸多争议问题，二审法院在“本案认为”部分浓墨重笔地阐述了现行《著作权法》对表演者主体规定的调整，颇具以案释法之义。本周荐案即以《窝头会馆》案为切入点，围绕新旧《著作权法》对演出单位权利保护的不同路径探赜索隐，以飨读者。
（注：为区分新旧两部《著作权法》，下文将2010年修订的《著作权法》称为“2010年《著作权法》”，将2020年修订的《著作权法》称为“2020年《著作权法》”）
核心要旨
2010年《著作权法》第三十七条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”《著作权法实施条例》第五条第（六）项规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”即在2010年《著作权法》的背景下，演出单位可以成为表演者。
2010年《著作权法》第三十八条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”即2010年《著作权法》未对演出单位所享有的表演者权利类型作出特殊限制。从文义上理解，演出单位享有2010年《著作权法》第三十八条所规定的表演者的六项权利。
2020年《著作权法》第三十八条规定：“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”在表演者后面不再有2010年《著作权法》中“（演员、演出单位）”的表述。
同时，2020年《著作权法》第四十条增加了有关职务表演的规定：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。”对表演者权中的其他权利实行“约定优先，无约定或约定不明时归演出单位”的规则，有效保障了演出单位的财产性利益。
此外，2020年《著作权法》第五十三条第（七）项在2010年《著作权法》第四十八条第（七）项涉及权利管理电子信息的作品和录音录像制品基础上，增加了“表演”，即“故意删除表演权利管理信息”的，应当承担民事责任。该规定为演出单位对外彰显职务表演权利主体身份提供了保障。
原告（上诉人）：北京人民艺术剧院（以下称“北京人艺”）
被告（被上诉人）：上海聚力传媒技术有限公司（以下称“聚力传媒”）
案由：著作权权属、侵权纠纷[1]
裁判结果：
一审判决：
一、被告聚力传媒于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京人艺经济损失60000元及公证费11360元，以上两项合计71360元；
二、驳回原告北京人艺的其他诉讼请求。
二审判决：
一、撤销北京互联网法院（2019）京0491民初32469号民事判决；
二、聚力传媒于本判决生效之日起十日内赔偿北京人艺经济损失50万元及律师费5万元，公证费11360元；
三、聚力传媒于本判决生效之日起十日内在PPTV网站首页显著位置，连续七日刊载声明消除影响（声明内容需经法院审核，逾期不履行，法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由聚力传媒负担）；
四、驳回北京人艺其他诉讼请求；
五、驳回聚力传媒的上诉请求。
司法裁判
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一审法院认为：
1.北京人艺系涉案话剧《窝头会馆》的表演者。
《著作权法》第三十七条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”
《著作权法实施条例》第五条第（六）项规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”
对涉案话剧《窝头会馆》表演而言，系由原告根据刘恒撰写的剧本，组织人员进行演出，总策划、主要演员、导演、灯光及舞美设计等大多是北京人艺的职工，原告作为演出单位系涉案话剧《窝头会馆》表演的表演者，依法享有《著作权法》上的表演者权。
2.北京人艺作为演出单位不能享有《著作权法》第三十八条所规定的表明表演者身份的权利。
关于本案原告主张的表明表演者身份的权利，类似于作品的作者享有的署名权，指表演者对其表演所享有的表示姓名的权利，与表演文学、艺术作品的演员的人身紧密相关，具有极强的人身依附性，应当由自然人享有，这有利于平衡演员个人与演出单位利益及权利的行使，避免演员和演出单位对该项权利的重复主张，故作为演出单位的原告对涉案表演并不享有表明表演者身份的权利。
二审法院认为：
1.通过文义解释可以得出结论，北京人艺作为演出单位享有2010年《著作权法》第三十八条所规定的表演者的六项权利（既包括财产权利，也包括人身权利）。
根据2010年《著作权法》及其实施条例的规定，表演者不仅仅包括自然人演员，也包括演出单位，并且法律未对演出单位所享有的表演者权利类型作出特殊限制。从文义上可以直接得出结论，演出单位享有2010年《著作权法》第三十八条所规定的表演者的六项权利。即，北京人艺作为演出单位不仅享有表演者权中财产权利，也同样享有表明表演者身份的人身权利。2010年《著作权法》的立法背景下，表明表演者身份的权利虽然属于著作人身权，但其性质并非一审判决所认定的仅能专属于自然人的权利，如同法人作为著作权人所享有的部分种类的著作权人身权，亦为著作权法所认可。一审判决在适用2010年《著作权法》的基础上，认为“表明表演者身份的权利”仅能由自然人演员享有，进而否认了北京人艺作为演出单位享有的表明表演者身份的权利，属于错误地适用了法律。
2.2020年《著作权法》增加规定了“故意删除表演权利管理信息”的民事责任，为演出单位对外彰显权利主体身份提供了新的保护方式。
2020年《著作权法》第三十八条规定：“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”在表演者后面不再有2010年《著作权法》中“表演者（演员、演出单位）”这样的表述。同时，2020年《著作权法》第四十条增加了职务表演方面的规定，该规定中，不仅明确演员是表演者，而且也明确地将表演者权划分为“表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利”和“其他权利”。无论是约定还是没有约定以及约定不明确，演出单位能享有的是“表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利”之外的“其他权利”。演出单位通过职务表演规定获得“其他权利”的同时，为有效的对外彰显权利主体身份，促进演出质量和水平提升，2020年《著作权法》第五十三条第（七）项规定的内容，在2010年《著作权法》第四十八条第（七）项涉及权利管理电子信息的作品和录音录像制品基础上，增加了“表演”，即“故意删除表演权利管理信息”的，应当承担民事责任，为演出单位权利管理信息保护提供了更为明确的法律保护依据。也就是说，根据2020年《著作权法》的规定，演出单位虽然不能享有表演者权中的表明表演者身份等人身属性的权利，但通过职务表演规定，演出单位可以获得表演者权中的财产性权利，并通过加强对权利管理信息的保护，为演出单位对外彰显权利主体身份提供了保障。
结合本案，《窝头会馆》话剧演出录像开头部分包括了“北京人民艺术剧院、版权侵权“警告”以及“话剧窝头会馆北京人民艺术剧院演出”的内容。“北京人民艺术剧院”的标注无论是依据2010年《著作权法》还是2020年《著作权法》，都属于录像制品权利管理信息的范畴；而“话剧窝头会馆北京人民艺术剧院演出”的标注依据2010年《著作权法》属于“表明表演者身份”的范畴，而依据2020年《著作权法》则属于“表演权利管理信息”的范畴。2010年《著作权法》与2020年《著作权法》，对演出单位权利的保护方式虽有不同，但针对删除上述信息、割裂演出单位与演出作品之间的联系的行为均规定属于侵权行为，应承担民事责任。
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理论荟萃
一、2010年《著作权法》背景下，关于“表演者是否包含演出单位”的理论争议
2010年《著作权法》背景下，学界对于“演出单位能否成为表演者”这一问题存在两种观点。
观点一认为，表演者是可以包含演出单位的。“表演者是否可由法人承担”的问题类似于法人能否成为作品作者的争论。我国《著作权法》既然承认法人作者地位的合法性，自然在承认表演者的主体包括法人及其他组织的问题上不存在障碍。[2]
观点二认为，“演出单位可以作为表演者”的观点有待商榷，并从以下几个角度出发予以论证：第一，表演作品的主体是演员，即便演员与演出单位建立契约关系，也不影响“演员才是作品表演的核心”这一客观事实；第二，将演出单位划为表演者的立法模式，实际上混淆了“主体”与“权利归属”两个不同纬度的问题；第三，将演出单位划为表演者的做法，与国际条约的有关规定背道而驰。[3]但是，无论学界存在怎样的争议，2010年《著作权法》及其实施条例均规定演出单位可以构成著作权法意义上的表演者，这一点是毋庸置疑的。
二、2010年《著作权法》背景下，关于“演出单位作为表演者所享有的权利类型”问题
按照著作权法传统的分类习惯，2010年《著作权法》第三十八条的前两项权利应属于人身性权利，后四项权利则应属于财产性权利范畴。然而2010年《著作权法》只是对“表演者”享有的权利作了统一性的列举，并没有以 “演员”和“演出单位”为标准划分权利边界。
对此，我们认为，在2010年《著作权法》背景下，若将表明表演者身份的权利仅限定于演员，恐与立法本意相悖。在法律没有明确排除规定的情况下，不应擅自对作为表演者的演出单位能否享有第三十八条所规定的所有权利做出选择性的认定。
三、2020年《著作权法》对“表演者主体”作出的调整
将2020年《著作权法》第三十八条与2010年《著作权法》第三十七条进行对比，可以发现2020年《著作权法》的表演者后面不再有“（演员、演出单位）”的表述，结合2020年《著作权法》增加的职务表演相关规定，可以推知2020年《著作权法》不再将演出单位作为表演者的外延之一。
之所以会作出这样的修改，我们认为可能主要是出于以下两个原因：
第一，与国际条约相契合。虽然我国长期以来的法律规定是表演者包含演出单位，但是，考察涉及表演者的国际条约及国外立法可以发现，大部分国家均将“表演者”定义为能够从事表演活动的“人员”（person）。[4]为了契合国际条约的相关规定，在2020年修订《著作权法》时，立法者不再将演出单位规定为表演者。
第二，立法环境发生变化。有观点提出，2010年《著作权法》修订时，之所以将“演出单位”规定为表演者，可能是为了解决计划经济时代遗留的体制问题。而在今天，演出团体基本已实现了市场化，而且法律意识也有很大提高。此时再保留将“演出单位”定为表演者的规定显得不合时宜。
但是，2020年《著作权法》对表演者主体所作出的调整，并不意味演出单位的相关利益失去了《著作权法》的保障，演出单位仍然可以通过“职务表演”和“权利管理信息”的相关规则，依据《著作权法》维护其自身权益。
a.演出单位的财产性权利可以通过“职务表演”的相关规定加以保障
2020年《著作权法》第四十条增加了职务表演方面的规定：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。”该规定中，不仅明确演员是表演者，而且也明确地将表演者权划分为“表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利”和“其他权利”。根据该条文，无论是约定还是没有约定以及约定不明确，演出单位可以享有除了“表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利”之外的“其他权利”，由此演出单位的财产权利通过该规则得以保障。
b.演出单位对外彰显权利主体身份的权利可以通过“权利管理信息”加以保障
2020年《著作权法》第五十三条第（七）款的规定在2010年《著作权法》第四十八条第（七）项涉及权利管理电子信息的作品和录音录像制品基础上，增加了“表演”，即“故意删除表演权利管理信息”的，应当承担民事责任，为演出单位权利管理信息保护提供了更为明确的法律保护依据。有观点认为，该条款为演出单位对外彰显权利主体身份提供了保障。演出单位可以将“权利管理信息”视为一种“署名”，对未经其许可，删除、改变其“署名”的行为主张相应的民事责任，包括但不限于赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。[5]
四、余论：关于2020年《著作权法》对“表演者主体”相关调整的两点思考
a. 如何理解2020年《著作权法》第四十条第二款“业务范围内使用”
王迁教授在其《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（下）》一文中提出这样一个问题：诚然，实践中大部分演出单位不会约定财产性权利归演员享有，但是万一出现了这样的约定，此时应适用2020年《著作权法》第四十条第二款的规定，即演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。然而，何谓“业务范围内使用”呢？例如，演出团体组织其演员在剧场进行演出，如果双方约定表演者权中的财产权利归属于演员享有。那么演出团体在未征得演员同意的情况下，许可电视台进行现场直播，或者许可视频网站录制后提供录像的点播，是否属于“在其业务范围内使用”？如果回答是否定的，那么“演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演”似乎也没有什么意义。因为上述使用方式正是目前对表演（包括未录制的表演和已录制的表演）进行利用最为常见的方式。但如果上述问题的回答是肯定的，同时允许演出单位发放专有许可，那么将表演者权中的财产权利约定为由表演者个人享有似乎也没有什么意义。因为这意味着表演者将无法凭借其表演者权，阻止最为常见的对表演进行利用的行为。因此，对于“演出单位在其业务范围内使用”需要进行明确界定。[6]
b. 某些情况下，“保护表演形象不受歪曲”的权利归属于演出单位实有必要
有观点提出，表演活动的类别丰富且多元，如果按照2020年《著作权法》的规定，统统认定演出单位不享有人身性质的权利，将与实际情况相背离。尤其是当涉及“保护表演形象不受歪曲”的权利时，可能会造成维权困境。比如那些由演出单位组织的如交响乐、戏剧等大型演出，其涉及的表演主体是众多的。如果第三方对一整场演出进行了整体的歪曲，如通过恶意剪辑以“鬼畜”的形式丑化了正常演出，使得与表演主题完全相悖，造成了歪曲所有表演者形成的整体表演形象的后果，那么依照2020年《著作权法》的规定，谁可以作为权利主体主张该第三方的侵权责任呢？[7]
拓展阅读
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案例1：中国文联音像出版社、天津天宝文化发展有限公司、天津天宝光碟有限公司与广东唱金影音有限公司侵犯著作权纠纷案[8]
一审法院认为，唱金公司发行的涉案音像制品中的演出剧目，所需投入均由演出单位提供，演出的组织、排练等均由演出单位主持，参与演出的演职员均属于履行职务的行为，演出剧目体现的是演出单位的意志，对外责任亦由演出单位承担，因此对整台戏剧的表演，许可他人现场直播和公开传送、制作音像制品并复制、发行，及通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，理应由演出单位享有，任何演员个人对整台戏剧都不享有上述权利，也不得影响演出单位对上述权利的行使。
二审法院认为，戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者，有权许可他人从现场直播或录音录像、复制发行录音录像制品等，在没有特别约定的情况下，演员个人不享有上述权利。
案例2：陈某、胡某某与上海联家超市有限公司、湛江华丽金音影碟有限公司、辽宁广播电视音像出版社侵害表演者权纠纷案[9]
上海市第一中级人民法院认为，只有在表演是代表演出单位意志编排，由演出单位主持，以其名义演出并对外承担责任的情况下，演出单位才视为该次演出的表演者，比如由演出单位组织编排和演出的戏剧、歌舞剧等。而在本案中，涉讼歌曲是由两原告演唱的，该演唱主要依靠两原告自身的形象、动作、声音等完成，体现的是两原告自己的表演意志，故两原告是其表演所产生的权利义务关系的主体，涉讼22首歌曲的表演者权应属两原告。而被告所称的湖南广播影视集团是该场演唱会的组织者而非表演者。
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注
[1]一审法院：北京互联网法院，（2019）京0491民初32469号民事判决书；二审法院：北京知识产权法院，(2021)京73民终1723号民事判决书。
[2]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年第1版，第154-155页。
[3]参见熊文聪：《论著作权法中的“表演”与“表演者”》，载《法商研究》2016年第6期，第180-187页。
[4]《罗马公约》将“表演者”定义为“指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》均将表演者定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。
[5]参见薛然：《新<著作权法>“表演者”的界定及相关权利归属探析》，2021年4月28日刊载于微信公众号“知产力”。
[6]参见王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（下）》，载《知识产权》,2021年第2期，第18-32页。
[7]参见薛然：《新<著作权法>“表演者”的界定及相关权利归属探析》，2021年4月28日刊载于微信公众号“知产力”。
[8]一审法院：河北省高级人民法院， (2007)冀民三初字第1－1号民事判决书；二审法院：最高人民法院，（2008）民三终字第5号民事判决书。
[9]上海市第一中级人民法院 (2006)沪一中民五(知)初第190号民事判决书。