2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》〈以下简称刑法修正案（十二）〉，将刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体扩展到民营企业工作人员。民营企业工作人员实施上述背信行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，需要承担同等刑事责任。
2023年10月10日，最高人民法院发布《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，明确提出“研究制订司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度，加大追赃挽损力度。”
笔者以为，在2024年3月1日刑法修正案（十二）施行后，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪这三类民营企业工作人员背信犯罪的司法认定应当与公司法相关义务主体的最新规定做好衔接，并充分考虑公司法等法律关于非法经营同类营业、有关关联交易行为治理的最新规定对犯罪构成要件的影响，从而准确适用法律。下文略作浅析，以求抛砖引玉。
一 、非法经营同类营业罪的构成要件方面
（一）犯罪主体方面构成要件的认定问题
- 犯罪主体中事实董事的认定问题
2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十条第三款规定了“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，所以笔者认为不担任公司董事但实际执行公司事务的公司控股股东、实际控制人符合非法经营同类营业罪的主体身份。 - 犯罪主体中高级管理人员的认定问题
笔者认为，需要区分公司与公司以外的企业的高级管理人员的认定。
公司法在附则中规定了“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
公司法还规定了经理是指由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。
根据刑事司法实践的情况看，非法经营同类营业罪中的“经理”和公司法意义上的“经理”并不完全等同。
在不同的民营公司、企业的实际经营活动中，职位配置及职位名称不完全相同，因此不能全然凭借经理名称认定犯罪主体，司法实践中存在“有名无实”和“有实无名”两种情形。
“有名无实”是指虽然职位名称为经理，但不具有经理的职权。在《刑事审判参考》第187号杨文康非法经营同类营业案中，法院在裁判理由中明确表明，实践中存在一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，但这类经理系日常称谓，非法律用语，其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
“有实无名”是指虽然职位名称不是经理，但其实际职权与经理没有差别，实际经营、管理公司的生产经营工作等。例如河北省高级人民法院审理的（2016）冀刑再5号宋某非法经营同类营业案中，明确表明虽然不具有董事、经理的身份，但具有与董事、经理相同的职能，故其符合非法经营同类营业罪的主体身份。
对于公司以外的企业的高级管理人员的认定，笔者建议规定对整个企业经营管理负责并具备相应经营管理决策权限的人员为高级管理人员。 - 共同犯罪中的特殊主体认定问题
公司法第一百九十二条规定了“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，所以笔者认为公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员非法经营同类营业的，可以成为非法经营同类营业共同犯罪的特殊主体。
（二）犯罪客观方面构成要件的认定问题
根据刑法修正案（十二）的规定，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，致使公司、企业利益遭受重大损失的，构成非法经营同类营业罪。 - “自己经营”包括董事、经理、高级管理人员以其私人名义另行注册公司或企业经营、以其亲人名义注册经营，但实际是其自行经营、以及在他人经办的公司或企业中入股进行经营等三种情形。
- “为他人经营”主要包括董事、经理、高级管理人员暗中担任他人独资、出资的公司或企业的管理人员，并为其业务进行策划、指挥等情形。
- “同类的营业”则是指董事、经理、高级管理人员经营与其所任职公司或企业相同的营业。在该类案件中，是否构成“同类的营业”也是各方的核心争议焦点。司法实践中，司法机关通常从以下方面判断相关人员是否构成“同类的营业”：一是判断相关人员自营或为他人经营业务与任职企业的营业是否属于同种类别，即营业性质以及营业商品在品种、性能、用途等方面是否相同；二是判断相关人员自营或为他人经营业务与任职企业的营业是否具有竞争关系，即客户群体是否一致，是否具备较高可替代性等。
值得注意的是，相关人员自营业务构成“同类的营业”并不仅限于其任职企业登记的经营范围。司法机关通常认为，虽任职企业超出经营范围从事经营活动，但只要未违反禁止性规定，企业由此获得的利益及建立起来的交易秩序，仍应得到平等保护。因此，司法实践中，相关人员自营业务构成“同类的营业”与否，通常根据相关业务的实质“同类”情形予以判断，与其任职企业登记的经营范围不具有直接关联。 - “致使公司、企业利益遭受重大损失”与刑法第一百六十五条第一款规定的“获取非法利益，数额巨大”属于不同的情形，所以虽然根据现有立案追诉标准，获取非法利益数额在十万元以上的应予立案追诉，但是致使公司、企业利益遭受重大损失的立案追诉标准仍然有必要通过司法解释作出相应规定，以确保司法机关在处理相关案件时有法可依。
- 公司法第一百八十四条规定了“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，新增了董事、监事、高级管理人员正当利用公司商业机会的例外规则。
所以笔者认为秉持公司意思自治的原则，董事、监事、高级管理人员事先或者事后向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，可以自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。即使经营同类营业的行为违反法律、行政法规规定，也不构成非法经营同类营业罪。当然，可以依据行为人违反的具体法律、行政法规给予行为人行政处罚或者其他罪名的刑事处罚。
二 、为亲友非法牟利罪的构成要件方面
（一）犯罪主体方面构成要件的认定问题 - 犯罪主体中事实董事的认定问题
2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十条第三款规定了“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，所以笔者认为不担任公司董事但实际执行公司事务的公司控股股东、实际控制人虽然不是公司的工作人员，但是仍然符合为亲友非法牟利罪的主体身份。 - 共同犯罪中的特殊主体认定问题
公司法第一百九十二条规定了“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，所以笔者认为公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员为亲友非法牟利的，可以成为为亲友非法牟利共同犯罪的特殊主体。
（二）犯罪客观方面构成要件的认定问题 - “致使公司、企业利益遭受重大损失”与刑法第一百六十六条第一款规定的“致使国家利益遭受重大损失”分属不同的利益主体，所以虽然根据现有立案追诉标准，致使国家利益遭受损失数额在十万元以上的应予立案追诉，但是致使公司、企业利益遭受重大损失的立案追诉标准仍然有必要通过司法解释作出相应规定，以确保司法机关在处理相关案件时有法可依。
- 公司法第一百八十二条规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”
公司法第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”
所以，笔者认为秉持公司意思自治的原则，董事、监事、高级管理人员事先或者事后向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，或者在公司不能利用商业机会的情形下，可以直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，或者利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。即使为亲友牟利的行为违反法律、行政法规规定，也不构成为亲友非法牟利罪。当然，可以依据行为人违反的具体法律、行政法规给予行为人行政处罚或者其他罪名的刑事处罚。
三 、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的构成要件方面
（一）犯罪主体方面构成要件的认定问题 - 犯罪主体中事实董事的认定问题
2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十条第三款规定了“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，所以笔者认为不担任公司董事但实际执行公司事务的公司控股股东、实际控制人虽然不是公司的工作人员，但是仍然符合徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的主体身份。 - 共同犯罪中的特殊主体认定问题
公司法第一百九十二条规定了“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，所以笔者认为公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的，可以成为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产共同犯罪的特殊主体。
（二）犯罪客观方面构成要件的认定问题
“致使公司、企业利益遭受重大损失”与刑法第一百六十九条第一款规定的“致使国家利益遭受重大损失”分属不同的利益主体，所以虽然根据现有立案追诉标准，致使国家利益遭受损失数额在三十万元以上的应予立案追诉，但是致使公司、企业利益遭受重大损失的立案追诉标准仍然有必要通过司法解释作出相应规定，以确保司法机关在处理相关案件时有法可依。