高管未签劳动合同，如何认定二倍工资？

编者按：昨天编者写了一篇文章 员工拒签劳动合同，单位支付二倍工资吗？支付经济补偿金吗？ 针对所有劳动者和用人单位。但具体到高级管理人员，则会产生另外的声音。今天就来分享一下：负责公司运营的高级管理人员与公司发生劳动纠纷，高级管理人员主张公司未签订劳动合同支付二倍工资差额，如何处理？
今天，让我们来阅读三篇文章和案例。
第一篇是来自审判前沿公众号的《高管工资支付和未签订劳动合同二倍工资差额的举证责任分配及认定规则》，作者曾竞、董洪辰法官（均系北京海淀法院劳争庭）结合双方就工资标准的约定、举证责任分配的一般情形与特殊情形、用人单位举证责任的限缩、高管对工资发放信息的掌握、高管和公司的人格混同、二倍工资差额的归责原则等予以综合论述。
第二篇来自劳动法江湖公众号，作者汪正楼的观点为：高级管理人员主张未签订劳动合同二倍工资的，除非其能证明未签订劳动合同的责任在用人单位，一般情况下不予支持。
第三篇来自于最近山东省济南市公布的10大劳动争议典型案件，总经理没有签订劳动合同，用人单位应当支付未签订劳动合同的二倍工资。
后附相关法条。
第一 篇
1、裁判要旨
在用人单位的实际管理者与用人单位发生争议的情况下，基于诚实信用原则和公平正义的考量，可以适度限缩用人单位的举证责任，由实际行使管理权的劳动者承担相应的举证责任。未签订劳动合同二倍工资差额作为惩罚性赔偿制度，在因劳动者原因导致未签订劳动合同的情况下，用人单位无需支付未签订劳动合同二倍工资差额。
2、诉辩主张
原告（杜某）诉称：2015年9月27日，我被杰丰睿公司聘任为总经理，我工作至2016年7月31日。在此期间，双方未签订劳动合同。且杰丰睿公司未支付我工资。我曾多次提出要求签订劳动合同，但是对方以我并非普通员工，薪酬必须通过股东大会和董事会审议后形成决议书为由没有签订。我认为杰丰睿公司应该和我签订劳动合同并且支付我工资。
被告（杰丰睿公司）辩称：杜某及其前夫李某是我公司创始人，公司一直由其二人经营。2015年9月杜某及李某找到现在的投资人进行投资，投资人基于对二人的信任仍将公司交由其二人经营。杜某虽然登记为监事，实际上是总经理和财务负责人，一直对公司进行管理，即使存在其陈述未签订劳动合同及未发工资的情况仍然应由其本人承担责任。另外我公司于2012年12月20日注册成立，即使存在杜某所说的没有签订劳动合同的情形，其也仅能主张2013年1月20日至2013年12月20日期间二倍工资差额，她所主张的未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效。
3、基本案情
法院经审理查明：2015年9月27日至2016年7月31日期间杜某担任杰丰睿公司总经理、财务负责人、监事，负责公司日常工作，财务及人事工作。杜某系杰丰睿公司创始人之一。杰丰睿公司于2012年12月20日成立，本案诉争期间杜某前夫李某系法定代表人、董事长、总经理、股东。杜某和李某实际经营管理杰丰睿公司，双方于2016年底离婚。现杰丰睿公司财务材料和信息仍由杜某和李某掌握。
关于未签订劳动合同的原因，杜某主张多次要求杰丰睿公司签订劳动合同，但未提举证据予以证明。杰丰睿公司主张杜某负责人事工作，负责劳动合同签订工作，称杜某关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已经超过仲裁时效。
4、判案理由
法院认为：关于未签订劳动合同二倍工资差额一节，杜某担任杰丰睿公司总经理，负责杰丰睿公司管理运营，负责人事相关工作，签订劳动合同亦属其职责之一，虽其主张多次向杰丰睿公司提出签订劳动合同但系杰丰睿公司原因不予签订，但未提举相应证据予以证明。故本院认为杜某之要求杰丰睿公司支付2015年9月27日至2016年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额18 900元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
5、定案结论
法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，判决如下：
驳回杜某全部诉讼请求。
6、解说
劳动合同是明确和固定劳动者和用人单位权利义务的重要载体。《劳动合同法》对用人单位应与劳动者订立书面劳动合同做了强制性规定并针对用人单位在未与劳动者签订书面劳动合同时设立了二倍工资差额的惩罚性赔偿制度。之所以规定这一惩罚条款，是为了提高书面劳动合同的签订率，通过书面劳动合同的方式固定双方的权利义务，以达到保护劳动者，防止用人单位侵害劳动者权益的目的。
关于未签订劳动合同二倍工资差额的归责性问题，理论和司法实践中存在“无过错责任”和“过错责任”两种观点。笔者倾向于认定未签订劳动合同二倍工资差额这一惩罚性赔偿制度属于过错责任，即只有用人单位在未签订劳动合同这一事实过程中存在过错才须承担责任，如果未签订劳动合同是由于劳动者原因所致，则用人单位可以免除责任。因为根据传统民法理论，过错责任兼具惩罚和补偿双重功能，而无过错责任基于实现社会公平和正义的考量，其宗旨在于合理补偿损失，未签订劳动合同二倍工资差额属于惩罚性赔偿制度，理应适用过错责任原则。
退一步讲，即使将该制度认定为无过错责任，在劳动者存在故意不与用人单位签订劳动合同这一违法行为的情况下，用人单位也应免除“二倍工资”的支付责任。本案中的劳动者作为用人单位的高级管理人员，负责用人单位的人事工作，与劳动者签订劳动合同是其岗位职责，在此种情况下，其未代表公司与自己签订劳动合同这一情况公司无从得知也很难避免，未签订劳动合同的原因在其自身。从该制度的价值取向以及诚实信用原则和公平原则的多方考量，本院认为用人单位无需向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资差额。但是，在司法实践中，如果有证据证明负责人事管理工作的高管向用人单位提出签订劳动合同，但用人单位拒绝的，应向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资差额。
司法实践中，很多中小型公司存在用工管理不规范的情况，在缺乏外部监督的情况下，某种程度上用人单位的实际管理者与用人单位存在一定程度上的人格混同。因此，在用人单位的实际管理者与用人单位发生争议的情况下，基于诚实信用原则和公平正义的考量，可以适度限缩用人单位的举证责任，由实际行使管理权的劳动者承担相应的举证责任。未签订劳动合同二倍工资差额作为惩罚性赔偿制度，在因劳动者原因导致未签订劳动合同的情况下，要求用人单位承担“二倍工资”既不公平亦不合理。确立“因劳动者的原因导致未能订立劳动合同，用人单位无需支付二倍工资差额”的规则一方面能够确保实体正义，另一方面能够对劳动者因利益驱动不与用人单位签订劳动合同的不当行为加以抑制，以实现法律效果和社会效果的统一。
第二 篇
【要 点】
高级管理人员主张未签订劳动合同二倍工资的，除非其能证明未签订劳动合同的责任在用人单位，一般情况下不予支持。
【案 例】
2015年5月6日，刘某到某公司从事物流服务工作，双方签订期限自2015年5月6日起至2015年12月31日止的劳动合同。
2015年8月10日，公司作出《关于任免刘某职务的通知》，任命刘某为物流经营部业务经理。
2016年8月1日，公司作出《关于任命刘某为公司业务总经理的决定》，任命刘某为公司的业务总经理。
2017年3月30日，刘某从公司离职。
2017年12月25日，刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付2016年2月1日至2016年12月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
2018年2月5日仲裁委裁决驳回刘某主张的二倍工资。刘某在法定期限内向法院提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求相同。
公司辩称，刘某系公司高级管理人员，根据江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定，用人单位与其高级管理人员未签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定聘任证书，证明双方存在劳动权利义务，且已实际履行的高级管理人员，以未签订书面劳动合同为由请求用人单位支付双倍工资差额的不予支持。
一审法院判决公司于判决生效之日起五日内支付刘某未签订劳动合同的二倍工资差额；二审法院维持原判。
【分 析】
一、本案分析
《公司法》第216条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
本案中，公司先后任命刘某为业务经理、业务总经理，上述两职务均属于分管业务的部门经理范畴，公司也不能提交证据证明公司章程对部门经理属于公司高级管理人员进行了特别规定的情况，刘某不是公司的高级管理人员，公司的抗辩意见不能成立。
二、高级管理人员的界定
劳动法对于哪些人员是高级管理人员没有明确规定，公司作为用人单位的一种，公司中的高级管理人员《公司法》有明确的规定：高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
这里的经理、副经理并不是我们一般所称的部门经理，有些公司将普通业务员也称经理，这里的经理、副经理是指公司的总经理、副总经理等高级别的管理人员。
还有一点要注意，法律规定了几类人员为法定的高级管理人员，其他人员是否为高级管理人员可以由公司章程规定。在劳动用工中，高级管理人员与普通员工有所不同，比如在二倍工资、加班工资、休假、保密、竞业等方面的规定对高级管理人员的限制更多，公司可以通过公司章程将某类人员规定为高级管理人员，这样做对用人单位更为有利。
三、高级管理人员未签订劳动合同能否主张二倍工资
未签订劳动合同二倍工资的规定，对劳动者的身份并未作区分，高级管理人员如果是劳动者，也应当适用。但如此，可能存在以权谋私的道德风险，而且此类人员的工资普遍较高，如果支持，对于用人单位来说极为不公。所以，应当区分不同类型，从举证责任方面区别对待。
普通劳动者主张未签订劳动合同二倍工资时，举证责任主要在用人单位，用人单位如不能证明劳动者存在故意或重大过失的，一般都会得到支持。
高级管理人员不同于普通劳动者，在公司中负有管理职责，特别是公司的总经理、分管人事的副总经理，本身就负责人事管理等工作，在明知自己没有签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订劳动合同，本身就是其工作失职，应当承担不利后果。所以，公司的总经理、分管人事的副总经理，应当由其证明未签订劳动合同是由于用人单位的故意或重大过失造成的，否则，不应当支持其二倍工资的请求。
同样，人事经理、主管、负责签订劳动合同的专员等人员，虽然不是公司的高级管理人员，但签订劳动合同是其工作职责和内容，这类人员同样要由其证明未签订劳动合同是由于用人单位的故意或重大过失造成的，否则，也不应当支付其二倍工资的请求。
对于除总经理、分管人事的副总经理之外的高级管理人员，这部分人员的工作与人事工作无关，但其法律意识比一般劳动者要强很多，所以，其举证责任应当介于普通劳动者和总经理、分管人事的副总经理之间。
综上，高级管理人员主张未签订劳动合同二倍工资的，除非其能证明未签订劳动合同的责任在用人单位，一般情况下不予支持。
第 三 篇
济南发布的典型案件：总经理未签订劳动合同，用人单位支付二倍工资。
【基本案情】李某原系某酒店总经理，双方签订了两年的书面劳动合同，合同到期后，双方未续签劳动合同，李某继续在该酒店担任总经理职务。2017年3月份开始，李某未再到该酒店工作。随后该酒店与李某解除劳动关系。后李某将该酒店诉至法院。
【裁判结果】李某在该酒店虽担任高级管理人员，但仍系所招聘的劳动者，该酒店应当依法与李某签订书面劳动合同。双方签订劳动合同到期后，李某仍在该酒店工作，双方劳动关系存续，该酒店应当及时与李某续签劳动合同。因不能认定李某具有负责劳动合同签订的职责，亦没有证据证明李某拒绝续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判令该酒店向李某支付未签订劳动合同二倍工资差额。
【典型意义】用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同，应向劳动者支付二倍工资差额。
法律 规 定
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。