谈谈企业如何应对职业打假人-以餐饮、食品行业为例

导言
曾有一篇报道说“春暖花开，一年一度的315打假盛宴又开始了，对于消费者来说它是复仇日，对于企业来说它是鬼门关，而对于职业打假人来说，它却是一场捞金盛宴”。
职业打假人，虽然法律未对此进行明确的定义，但凭借它近几年在各大行业上的“表现”，相信大家都不会感到陌生。特别是餐饮、食品行业的生产经营者，近几年尤其受职业打假人的“欢迎”。
一、职业打假人，你到底是谁？
通俗地讲，职业打假是指以赚钱为目的故意大量购买有问题的商品并要求商家赔偿的行为。
而在司法实践中，首次对职业打假人进行概念界定的是，杭州互联网法院于2017年8月发布的一个案例。该案例中法院认为，职业打假人是指以牟利为目的，知假买假并向生产者、经营者主张惩罚性赔偿的自然人、法人及其他组织。
根据该案例，原告刘艳在一个月内多次在被告秦乔的淘宝店中购买我国禁止进口的日本奶粉，后以奶粉无中文标签及未经检验检疫为由，主张奶粉为不符合国家食品安全标准的产品，要求被告秦乔退一赔十，并要求被告淘宝公司承担连带赔偿责任。法院认为，原告在同一时间段，大量、反复购买相同或者类似产品，并以此来主张惩罚性赔偿，应认定为非消费需要的牟利性行为，其不属于《消费者权益保护法》中的消费者，不支持原告赔偿。
二、职业打假人的“捞金”依据？
《食品安全法》（2015）第一百四十八条：
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
要点：价款十倍或者损失三倍的赔偿金。
《消保法》（2013） 第五十五条：
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。
要点：商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
国家食品药品监管总局、财政部关于印发食品药品违法行为举报奖励办法的通知（2017）：
一级：提供被举报方的详细违法事实、线索及直接证据，举报内容与违法事实完全相符。一般按涉案货值金额或者罚没款金额的4％—6％（含）给予奖励。按此计算不足2000元的，给予2000元奖励。
二级：提供被举报方的违法事实、线索及部分证据，举报内容与违法事实相符。一般按涉案货值金额或者罚没款金额的2％—4％（含）给予奖励。按此计算不足1000元的，给予1000元奖励。
三级：提供被举报方的违法事实或者线索，举报内容与违法事实基本相符。一般按涉案货值金额或者罚没款金额的1％—2％（含）给予奖励。按此计算不足200元的，给予200元奖励。
符合特殊情形之一（例如涉及婴幼儿配方乳粉的），举报人有特别重大贡献的，奖励金额原则上不少于30万元。
要点：涉案货值金额或者罚没款金额的1％—6％
《广告法》（2015）第五十五条：
违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
要点：向行政机关举报后，以撤销举报为由索要调解费。
《反不正当竞争法》（2017）第二十条：
经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
要点：向行政机关举报后，以撤销举报为由索要调解费
三、餐饮、食品行业为什么如此“受欢迎”？
从上述职业打假人常用的法律依据来看，生产经营者存在违法行为的，需要承担惩罚性赔偿责任。其立法目的在于，给生产经营者一个严厉的警告并保护消费者的合法权益。但，职业打假人“知假打假”的行为，明显与该立法目的相违背，故社会各界普遍认为，职业打假人不应得到赔偿。
但食品、药品与其他行业不同，其直接关乎到消费者的生命健康权，国家对该领域仍然保持谨慎态度，并规定就食品、药品消费领域，即使购买者明知存在质量问题，也不影响其向生产经营者要求赔偿的权利。（《最高院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：在食品、药品消费领域，生产者、销售者以购买者明知食品药品存在质量问题为由进行抗辩的，人民法院不予支持。）
同时，从2017年5月最高院办公厅对国家工商总局的答复中也可以看出，即使未来国家逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，但针对食品、药品质量问题仍然会除外。（答复意见：“考虑到食品安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，将逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”）
可见，国家保护消费者合法权益的“特殊考虑”，反而使餐饮、食品行业在职业打假圈内变成最“受欢迎”的领域。
四、职业打假人的常用的投诉理由？
1.广告、宣传问题
如广告中包含“最佳”、“最高级”等广告中不得使用的极限词，广告、宣传语句、文案中存在欺诈行为等。
2.食品标签问题
如营养成分表中格式错误；或在食品标签中未明确标示添加剂；进口食品没有中文标签等。
3.无经营资质或超出经营范围经营等
如未取得相应的行政许可，或超出登记许可的经营范围经营、相关资质证明过期等。
4.食品质量问题
如销售过期的食品，食品中添加非食品原料，添加剂超标等。
五、企业应如何应对？
1.日常合规
• 关注行业法规、政策的发展动态与趋势，根据相关法律法规的规定及时调整相关内容等；
• 在经营过程中，加强对预包装、标签、标识、广告宣传等方面的合规审查；
• 定期对经营资质，如《食品经营许可证》等进行管理，避免出现资质过期、超范围经营等情形，同时，销售新产品之前，咨询相关行政机关是否需要取得相应的行政许可等；
• 重点管理食品添加剂、食品原料、过期商品、进口食品等容易引起职业打假人投诉的事项等。
然而，我们在实务中发现，很多企业在合规的道路上经常“迷失自我”。这里简单举一个例子来说明。
自从新广告法实施后，被投诉使用极限词的商家较多，很多企业就认为只要留意在广告中是否包含了极限词就可以避免被职业打假人投诉，因此，企业合规的重点就放在搜索极限词上。殊不知，食品广告还有其他重要的规定。根据相关法律规定，食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或者间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该食品的治疗作用。但，很多企业忽视此规定，借助宣传海报或菜谱等随意发布其出售食品的各种“功效”，如某网红奶茶店销售的鲜榨果汁，针对某一特定配料标示具有消除疲劳、降三高等多种功效等。这类宣传方式，都有可能被职业打假人投诉。
因此，企业日常合规，不能“走马观花”式地粗略进行，势必要对每一项可能涉及到违法、违规的细节都逐一进行罗列并加以整改。
2.投诉处理
生产经营者做好日常合规，保持不被投诉是最好的，但一旦被投诉，也应依法妥善处理。
• 快速反应，及时补救。对于被投诉的产品及时下架或召回处理，而对于有问题广告、宣传及时作出删除等处理。
• 了解职业打假人投诉的真正目的。实务中，职业打假人的投诉理由各不相同，有的采取双管齐下的方式，既跟企业协商，又向行政机关进行投诉；而有的是先向行政机关投诉，以行政机关的处理结果作为与企业谈判的筹码向企业施加压力，迫使企业接受调解，获得相对高额的赔偿金。因此，企业务必要把握好职业打假人投诉的最终目的，才能准确应对。
• 配合执法，争取宽裕。因餐饮、食品行业直接与公民的生命健康权相关，在该领域的职业打假在一定程度上起到了监督作用，因此，行政机关在处理时格外谨慎仔细。所以企业要跟执法机关配合，了解行政机关调查认定的事实及性质，充分向行政机关陈述自己的意见，争取行政机关在处理结果上给予宽大处理。
总之，企业在应对投诉时，一定要准确把握好案件的来龙去脉，进行及时有效的应对。此后，我们还将针对不同行业的不同特点，进一步探讨企业如何应对职业打假人。