“非法转让土地”来源于《土地管理法》第二条第三款的规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。 在取得划拔土地使用权和集体土地使用权的情况下，未经批准转让取得的划拔土地使用权和将农民集体所有的土地使用权违法出让、转让或者出租用于非农业建设的属于非法转让土地。这两种情况在理论和实践上基本取得了共识，没有争议。 但在以出让方式取得土地的情况下，是否存在非法转让土地使用权的违法行为？ 经我们检索自然资源部门官网和中国裁判文书网，对此情况，各地自然资源管理机关对上述情况均持审慎的态度。自然资源部与最高人民法院对于何种行为构成非法转让土地使用权的行为，也存在不一致的认识，总体仍是趋于严格和保守。但近期某市自然资源部门作出的几宗行政处罚突破了自然资源和规划部门的的普遍认知，所引发的行政复议及行政诉讼为我们分析此类案件提供了全新视角。
案情梗概
2005年10月某市H区国土资源分局与R公司签订《国有建设用地使用权有偿出让合同》，出让年限为40年，出让宗地用途为“乡村俱乐部。
2015年3月，H区国土资源分局以R公司涉嫌非法转让土地使用权为由立案调查，认为R公司存在以买卖俱乐部会籍为名进行非法转让土地使用权的行为。该局认为，R公司未取得房地产开发资质，通过销售“会籍”的方式与“会员”签订《合同书》及《补充协议》，将乡村俱乐部一期的客房专属使用权、会籍转让权、继承权与赠与权、抵押权等转让给会员。并将上述房屋交付给购房者，销售套数为84套，全部所得为人民币4562万元，合同销售面积达4676平方米，并以此计算出84套房屋违法所得为人民币2343万元。
2017年4月24日，H区国土资源分局以R公司非法转让土地使用权金额巨大涉嫌犯罪为由，向公安机关移送要求追究R公司刑事责任。公安机关经审查作出《不予立案通知书》，认为“没有犯罪事实发生，不需要追究刑事责任”。H区国土资源分局又就上述《不予立案通知书》申请复议，公安机关经审查作出《刑事复议决定书》，认为原决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，决定维持原决定。
2020年12月25日，更名后的市自然资源与规划局H区分局作出《行政处罚听证通知书》。2021年5月7日，作出《行政处罚决定书》，决定1、没收R公司非法所得人民币2343万元；2、对R公司处以非法所得40%的罚款计人民币937万元。
R公司不服，向市自然资源与规划局申请行政复议，市自然资源与规划局作出《行政复议决定书》维持上述行政处罚决定。R公司提起了行政诉讼。
01、一二审法院裁判要旨
1、一审法院认为
（1）本案属于案情特别复杂的情形，行政处罚自立案到作出行政处罚虽长达5年，但并未违反办案期限的规定。
（2）R公司转让酒店客房行为实质系转让房屋所有权行为，R公司以销售俱乐部会籍为名，向不特定公众销售特定用途的酒店客房，其行为已构成非法转让房屋所有权的违法行为。根据“房随地走”的原理，认定R公司构成非法转让土地使用权证据确凿。
（3）鉴于刑事案件的证明标准不同且高于行政处罚的证明标准，因此公安机关对于H区资规分局的移送不予立案，并不能说明原告不存在违法转让土地使用权的行为。
（4）R公司未取得房地产开发企业资质证书，更没有商品房预售许可证。因此原告同时违反了《商品房销售管理办法》的规定。在原告非法转让土地和同时违反商品房销售管理两个违法行为竞合的情况下，基于非法转让土地使用权的行为重于违法销售商品房的违法行为，按照吸收量罚原则，被告以非法转让土地使用权行为对原告进行量罚并无不当。
（5）认定R公司违法所得和作出的处罚标准量罚适当。决定予以维持。
2 、二审法院认为
R公司向二审法院上诉，二审法院认为：
本案中，H区资规分局对案涉房屋实际使用情况、案涉合同受让人等两个关键事实的调查不够深入、证据不够充分。在长达5年多的办案过程中，市资规局H分局从未实际入户调查，也未对合同受让人就案涉房屋的入住、使用情况进行询问调查，未能了解和查明受让人入住及案涉房屋的实际使用情况。
同时，H区资规分局在案涉行政处罚决定中认定R公司非法销售房屋84套，却仅对其中10户合同受让人作了询问笔录。对其余的绝大多数合同受让人，H区资规分局既未与当事人见面，也未制作询问笔录，案涉行政处罚决定直接认定R公司非法销售84套房屋，与《行政处罚法》对查明事实的要求不相符。故H区资规分局认定R公司“将上述房屋交付给购房者，销售套数为84套，全部所得为45626048. 6元，合同销售面积合计为 4676.61平方米，造成该地上建筑物使用范围内的土地使用权随之转让”，“构成非法转让土地使用权”，事实不清、证据不足，二审法院不予支持。
二审法院以H区资规分局从立案到作出案涉行政处罚决定已超过五年时间，违反了《行政处罚法》第六十条和《国土资源行政处罚办法》第三十二条行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定的规定，属于严重超期。和案涉行政处罚决定认定事实不清、证据不足，程序违法为由予以撤销行政处罚决定、行政复议决定和一审判决。
虽然二审法院撤销了《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》，但遗憾的是二审法院并未就本案关键的实体问题作出评判。我们认为，H区资规分局所对R公司的行为定性为非法转让土地并作出行政处罚决定是一个很有价值的案例，R公司是否构成非法转让土地行为，行政机关是否有权对经出让的土地以非法转让行为定性，值得进行全面分析。
02、自然资源部的规范性文件对以出让方式取得国有土地使用权构成非法转让土地使用权的认定情形。
虽然《土地管理法》第二条仅对“非法转让土地”作了原则性规定。但转让通过出让方式取得的国有土地使用权，能否认定构成违法转让土地使用权的违法行为，仍是有严格的限定标准的。 2022年9月23日，自然资源部印发了《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（以下简称“新规程”）替代2014年10月1日施行的《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称“旧规程”）。 无论是《新规程》还是《旧规程》对以出让方式取得国有土地使用权构成违法转让土地行为的情形规定是一致的，具体包括：
（一）买卖或者以其他形式非法转让土地；
（二）未经批准，违法转让以划拔方式取得的国有土地使用权；
（三）不符合法律规定的条件，违法转让以出让方式取得的国有土地使用权；
（四）将农民集体所有的土地使用权违法出让、转让或者出租用于非农业建设。 上述《新规程》和《旧规程》均对“不符合法律规定的条件”作了明确说明：已建成的房地产项目涉及违法转让土地使用权的，主要是违反《城市房地产管理法》第三十七、三十八、三十九条规定的情形。根据《城市房地产管理法》的规定，以出让方式取得国有土地使用权构成“非法转让土地使用权”的行为，只存在于下面七种情况：
（一）未支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；未完成开发投资总额的百分之二十五以上的情况下转让国有土地使用权的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情况下，仍转让国有土地使用权的；
（三）转让已被依法收回土地使用权的土地；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意转让国有土地使用权的；
（五）转让权属有争议的国有土地使用权的；
（六）转让未依法登记领取权属证书的国有土地使用权的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形下仍转让国有土地使用权的。 显然，上述案件中R公司的行为并不具备以上规定的任何一种条件，从自然资源部的规范性文件的认定分析，也不构成违法转让土地使用权的违法行为。
03、最高法院的判例并不支持违反《城市房地产管理法》第三十九条构成非法转让土地使用权行为。
值得注意的是，最高人民法院公报案例2005年第7期《桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案》判决书里阐述了如下观点：一、当事人签订《国有土地使用权出让合同》，取得国有土地使用权证，就可以转让土地使用权了；二、土地开发投资达到25%不是该土地使用权转让合同的生效要件，即土地开发投资未达到25%也不影响该土地使用权转让合同的生效。三、土地开发投资未达到25%以上的，会影响物权的变更登记，即国土管理部门对该转让行为依法不予登记。
最高人民法院公报案例认为，《城市房地产管理法》第39条对土地投资开发程度的规定，特别是要达到开发投资总额25%以上的规定只是土地使用权物权变动的要件，而不是合同生效的要件，不影响该土地使用权转让合同的生效。即该法条不属于效力性强制规定，而属于管理性强制规定。对于违反该法条转让土地使用权的，不具有损害或侵害社会公共利益的性质，不影响土地使用权转让合同的效力。
最高法院的上述观点，与自然资源部《新规程》和《旧规程》中所认定的“不符合法律规定的条件，违法转让以出让方式取得的国有土地使用权”的观点相比，限缩甚至排除了违反《城市房地产管理法》第39条规定被认定为“违法转让土地使用权”的行为。而从自然资源部上述《新规程》的效力来看，无论是《旧规程》还是《新规程》均系国家部委颁布的规范性文件，并非人民法院审理行政案件依照或应当参照的依据。因此，最高法院的上述判例，实际上否定了违反《城市房地产管理法》第三十九条构成非法转让土地使用权违法行为的认定。
04 、“非法转让土地使用权罪”与“非法转让土地使用权”的违法行为所侵犯的法益相同，本案不涉及证明标准问题。
《刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。因此，刑法上的非法转让土地使用权罪和行政法上的违法转让土地使用权行为的前提条件均是“违反土地管理法规”，因此二者在构成要件上并不存在本质差异，具体区别仅在于立案标准不同。
一审法院认为刑事案件的证明标准不同且高于行政处罚的证明标准，因此公安机关对于H区资规分局的移送不予立案，并不能说明原告不存在违法转让土地使用权的行为。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字﹝2010﹞23号）第八十条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉。根据上述规定，非法转让土地使用权在五十万元以上的应由公安机关予以立案追诉，而五十万元以下的则由行政机关予以查处，但就非法转让土地使用权行为而言，公安机关和行政机关的认定标准并无区别。如果本案确实存在“违法转让土地使用权”的行为，H区资规分局认定2343万元的违法所得将大大超过了刑事立案标准。
但在该案中，公安机关针对H区资规分局移送作出了《不予立案通知书》的理由是“没有犯罪事实发生，不需要追究刑事责任”，而不是有违法事实但未达到刑事处罚标准。公安机关作出的上述“没有犯罪事实发生”的认定已经足以证明本案不存在非法转让土地使用权的违法行为，这也进一步证明H区资规分局在《行政处罚决定书》作出的事实认定没有事实和法律依据。
一审法院错误理解了“法定无罪”和“存疑无罪”的区别。只有存疑无罪，才涉及行政违法与刑事犯罪的证明标准问题，即：何种情况下构成证据充分，只是基于“罪疑从无”的原则，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定。而法定无罪，已经明确了不存在犯罪事实。
本案中，公安机关的《不予立案通知书》注明的是“没有犯罪事实发生，不需要追究刑事责任”，而非“证据不足，不符合刑事案件立案标准”，因此，应当是“法定无罪”，不涉及证明标准问题。
05、行政机关是否有权通过行政处罚程序对《会籍买卖合同》效力作出认定。
该案H区资规分局的处罚决定以及X市资规局的复议决定，以及一审法院判决的一个主要观点均是R公司销售会籍的行为实质是向不特定公众销售特定用途的酒店客房，其行为已构成非法转让房屋所有权的违法行为。根据“房随地走”的原理，认定R公司构成非法转让土地使用权证据确凿。
《民法典》对合同双方的意思自治原则给予高度的保护和承认，尊重和承认当事人的意思自治是民法典的基本原则，也是司法机关和行政机关在行政执法和司法过程中应当遵循的原则。对于合同性质的认定和效力的认定，属于司法机关和仲裁机构的职权范围。行政机关在没有法律授权的前提下，无权对合同的性质和效力作出认定。H区资规局分局作出的《行政处罚决定书》中认定：R公司销售会籍的行为实质上是一种房屋买卖的行为，构成非法转让土地使用权。该认定，既是一种无权认定行为，也违反了《民法典》中合同双方当事人的意思自治原则。
最高人民法院在再审申请人李建珍诉被申请人广西壮族自治区人民政府及原审第三人李芳、王运健行政复议一案行政判决书（案号：2019最高法行再184号）中指出：行政机关在审查过程中一般不宜对民事合同是否有效直接作出认定；民事合同未经人民法院或者仲裁机构认定无效的情况下，行政机关可以推定民事合同有效；复议机关不对合同效力进行推定，也可以暂时中止复议程序，限期当事人在法定期限内先行通过提起民事诉讼或者申请仲裁的方式对合同的效力进行认定。
因此，行政机关不能在行政处罚程序中对双方的合同性质作出认定。一审法院和H区资规分局所谓“房随地走”的认定，实际上是一种类推。违反了处罚法定的基本原则。
与本案相类似的一种情况是，实践中由于《城市房地产管理法》第三十九条有关出让取得的土地使用权转让条件的规定，使得以资产转让方式转让不满足条件的土地使用权在行政管理、审批环节存在一定的障碍，且资产转让面临较重的税务负担，故很多房地产企业均选择通过股权转让方式在不满足规定条件下实现其土地使用权转让的商业安排。
清华大学法学院周光权教授在其《非法倒卖转让土地使用权罪研究》一文中明确表示，“民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，将《公司法》、《合同法》明确允许的股权交易行为认定为实现所谓非法目的的‘形式’，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。”这个观点同样适用于该案，行政机关应当严格遵循“处罚法定”的原则，不能擅自超越职权对民事主体之间的合同作出是否违法或无效的认定，更不能将已经明文废止的“类推”制度在行政处罚中死灰复燃。“依法行政”要求行政机关恪守谦抑的理念，对市场主体的合同行为保持审慎和克制，司法机关更应该利用行政诉讼这个手段防止行政权的扩张和膨胀。
综 上 .
认定在取得出让土地的情况下构成非法转让土地行为只有以下几种情形：
- 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情况下，仍转让国有土地使用权的；
- 转让已被依法收回土地使用权的土地；
- 共有房地产，未经其他共有人书面同意转让国有土地使用权的；
- 转让权属有争议的国有土地使用权的；
- 转让未依法登记领取权属证书的国有土地使用权的；
- 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形下仍转让国有土地使用权的。其他情况一律不能认定为非法转让土地使用权的行为。
（感谢王晓俊律师对本文的观点的建议与修正）