企业如何依法进行商业秘密保护与管理？

谈到商业秘密不得不提及某饮料公司对商业秘密保护与管理的成功操作。该公司软饮料的秘方距其被发明以来已有一百多年的历史，至今为止依然未公布。探究该公司一直占据饮料行业宝座的原因是该公司在与其他企业进行合作时，都是将运用原浆制造技术生产出来的半成品提供给合作方，而将最关键的原浆生产技术进行商业秘密保护与管理，从而与其合作的公司仅具有将其公司原浆调成饮料成品的方法，而不具备生产其原浆的能力。对该公司来说保住秘密就是保住市场，公司上下均拥有企业主人翁的意识，形成了一种自觉保护企业秘密的观念。该公司还通过建立完善的商业秘密管理规章制度，并建立高效的管理监控机构，还采取与涉密人员签订保密合同，对关键秘方进行分管……等措施。
本文主要对商业秘密的基本概念及企业商业秘密保护与管理进行阐述，之所以先说概念，是因为仅列举部分案例达不到商业秘密知识的全面性。归纳总结法固然好，但某些问题采用三段论也是恰当的。
一、商业秘密的概念、类别及特征
（一）概念
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款 本法所称的商业秘密，是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
（二）类别
这里的技术信息和经营信息具体包含哪些类别？依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营信息活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成不正当竞争第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。以上系法律规定通过列举的形式对商业秘密的范围进行归纳，但我们认为这是部分列举，只要符合商业秘密的特征的技术信息和经营信息，均可以纳入商业秘密范畴。
（三）特征
从《反不正当竞争法》的规定还可以看出商业秘密具有三个特征：
（1）不为公众所知悉，即秘密性；
（2）具有商业价值，即价值性；
（3）经权利人采取相应保密措施，即保密性。此外，商业秘密还具有其他的特征，如商业秘密的内容需合法，即合法性；商业秘密的信息内容需在纸质文本、电子存储器或其他载体上显示，即载体性；商业秘密侵权的后果的复杂性……
这些特征是司法实践中处理商业秘密纠纷的重要因素，在解决商业秘密争议时不可避免要分析涉案商业秘密的构成和特征。因此，我们先对商业秘密的三个主要的特征进行依法分析。
1.秘密性
依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对“不为公众所知悉”进行了解释；有关信息不为其所属领域的相关人员普通知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。注意，这里的“普遍知悉和容易获得”针对的是“所属领域的相关人员”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（1）该信息为其所属技术或经济领域的人的一般常识或行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无须付出一定的代价而容易获得。
依上可知，只要符合上述六项除外情形之一的，即可认定该信息不属于商业秘密。
2.价值性
权利人为什么要对商业秘密进行保护，无非商业秘密对权利人而言具有商业价值。没有价值的信息根本无须保护，也没有法律维权的基础。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的“具有商业价值”。所以具有潜在商业价值的信息可以被认定为具有“商业价值”。另外，这里需要注意的是1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》中第十条规定：本法所称商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。而2017年的《中华人民共和国反不正当竞争法》却调整为“具有商业价值”。为什么会将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”调整为“具有商业价值”？我们认为该调整主要是考虑到很多的商业信息，例如创意、计划、研发过程中的实验数据等，虽然也是有价值的，但实践中是否具备“实用性”却存在争议。举个例子，正在研发过程中的研究数据，虽然对权利人而言是花了大量的时间和成本投入进行的，甚至可能已经有了阶段性的成果，其价值性不言而喻。但是在研发未全部完成的情况下，谁也无法判断该实验是否最终获得成功，是否具备“实用性”。因此，修订后的“具有商业价值”更符合商业秘密的特征要求。
3.合理保护措施
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的规定，权利人为防止信息泄露所采取的正常情况下足以防止商业秘密泄露的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款规定的“保密措施”。什么情况才可以认定符合“合理保护措施”？该规定通过列举的形式进行了解答。即具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定权利人采取了合理措施：
（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或进行区分管理；
（4）以标记、分类、隔离、加密、封存能够接触或获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务；
（7）采取其他合理保密措施的。如果前述情况均不符合的，还可以根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，具体分析判断权利人是否采取了合理的保密措施。
上述是商业秘密的三个最主要的特征，另外前面提到过，商业秘密还具有其他的特征，如商业秘密的合法性，商业秘密的内容不能违反国家法律规定；商业秘密的载体性，商业秘密的信息内容需要在纸质文本、电子存储器或其他载体上呈现；商业秘密侵权后果复杂性等。这些特征也均会影响商业秘密的判定。
二、企业商业秘密整体梳理
实践中，大多数企业只有在商业秘密被窃取或泄露导致企业损失惨重时，才会意识到商业秘密管理的重要性。依据经济学家的对错观：“谁社会总成本低谁的错”，运用到企业商业秘密管理就是企业事前防范远比事后处理纠纷更容易、更高效、成本更低。本文仅就未进行任何商业秘密管理的企业应当如何进行管理进行简要阐述。
严格意义上说，只要是能在市场上存活的企业，都有商业秘密，只是企业管理人员未对本企业的商业秘密有体系化认知，也从未寻找和界定本企业的商业秘密的具体内容和有效载体，故对企业商业秘密进行梳理和归类势在必行。
梳理工作的开展首先应对本企业拥有的商业秘密进行全面整理，并根据企业所处行业特点、本企业的产品特点、技术仿冒的难易程度、后续管理工作开展的难易程度、后续请求行政、司法保护的难易程度等因素进行合理、合法界定。我们认为企业可以将比如核心的技术方案，申请专利保护，将与该技术方案有关的周边信息进行商业秘密保护。另外企业可结合自身实际情况和经营策略参考以下几点进行梳理工作的开展：
1.技术信息中的产品原料、组分、配方、材料、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、样式、算法、关键数据、计算机程序及其有关文档等不容易被反向工程得到的信息；
2.经营信息中的客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、营销策略、标底、投标书等信息；
3、较容易分段采取保密措施的；
4、较容易锁定信息泄露途径和岗位及对应的人员的；
5、不想采取有期限的专利保护，想对涉密信息进行永久性保护的。
总的来说就是关于技术秘密结合企业研发团队的相关专业标准进行建档，对于经营秘密按照组织结构分部门进行建档，在此为避免管理上的混乱企业可先建立关于商业秘密收集、界定、审核、存档、查阅的工作流程，从而提高工作效率。梳理工作的目标是能够达到对本企业的商业秘密状态、内容、载体等有效把控，为后续商业秘密管理工作打基础。
三、企业对商业秘密进行保护和管理应采取的措施
解决企业商业秘密的管理问题得先分析商业秘密泄露的原因有哪些？结合司法实践可知，商业秘密泄露的原因主要有：企业涉密人员的流动性；劳动合同、保密协议等协议的疏漏、竞业禁止；商业间谍通过不正当手段非法获取或泄露；合作伙伴违反保密义务；企业保密意识淡薄；外来人员参观考察导致泄密等。
那么企业对商业秘密如何依法采取合理的保密措施？实践中大多数企业主要从加强对涉密人员的管理及有效运用保护措施两方面进行操作。
依据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施。”
结合司法实践，保密措施主要有以下几种：
1.与相关员工、来访者、客户签订《保密协议》（协议内容如本企业的商业秘密的保护范围、保密期限、保密义务、违约责任、补偿金等如何约定？以及具体那些人员需要签订此协议？以上问题需要结合企业历史及发展现状综合考量，本人后续文章中会详细探讨此类问题。）；
2.签订《竞业限制协议》；
3.制定完善的切合企业生命周期的商业秘密规章制度，及打造商业秘密保护的监视机制；
4.对涉密岗位提出保密要求，加强对员工的教育培训，培养企业员工主人翁心态，使员工充分理解商业秘密保密的重要性、及工作规则及泄密后果等；
5.对涉密信息载体采取加锁、遮挡等防范措施；
6.对涉密电子信息采用密码或者代码；
7、对涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者……等只要为防止商业秘密泄露而采取的各种合理措施都可以认定为采取了保密措施。
所以，企业在日常商业秘密管理中应重视保密措施并尽量采取多种保密措施，这样企业的商业秘密才能够得到更好的保护，一旦涉诉，也能更好的拿出有力证据维护企业的合法权益。
综上所述，每个企业作为社会发展中的中坚力量，其在生产和经营过程中涉及的商业秘密在市场竞争中同样发挥着十分重要的作用。商业秘密在许多国家也都普遍受到法律保护，虽然我国目前还未有像对商标法、专利法、著作权法这么直观的对保护商业秘密进行独立的立法，但在《反不正当竞争法》及相关司法解释中已经进行了有关规定。我们认为，于公来说，商业秘密的保护和管理可以维护社会主义市场秩序，从而形成良性竞争，促进经济发展；于私来说，商业秘密的保护和管理不仅为企业当下带来经济利益，而且可以作为企业财富传承几代人，故企业依法实施合理措施保护和管理商业秘密毋庸置疑。