近期，我们在为一起跨境赌博网站开设赌场犯罪提供刑事辩护中，经过多次提交辩护词和相关论证材料，最终说服法院采纳了有关从犯的辩护意见。本案中，行为人为跨境赌博网站担任代理，与网站经营者约定了较高比例的佣金，但其又与传统代理方对涉案赌资有一定控制力、社会危害性较大表现形式不同，其属于开设赌场罪的实行犯还是帮助犯，辩护人与公诉方在审查起诉、开庭中均持相反意见，争议较大，值得深入研究。
一、行为模式
行为人注册境外网络赌博网站代理账号，通过微信、QQ等社交软件对外发布赌博网站推广链接，参赌人员通过点击行为人发布的专属链接进入该网站后自行注册账号、设置密码、绑定银行卡进行充值、自主参与赌博。通过此类路径进入网站的参赌人员被自动识别为行为人的下线会员，行为人通过代理账号后台可以知悉参赌人员的输赢情况，赌博网站根据行为人所发展下线参赌会员的输赢情况、账号活跃程度给予行为人参赌会员赌博亏损数额（即输返）的一定比例的抽头渔利。
二、争议问题
- 上述代理行为属于“代理型”网络开设赌场的实行犯还是帮助犯？
- 上述代理行为是否属于“利润分成型”网络开设赌场的实行犯？
三、不同观点
1. 甲说：实行行为说
（1）代理行为构成“代理型”网络开设赌场的实行犯
首先，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称《网络赌博意见》）第三条第五款的规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，由于行为人的代理账号设有下线会员账号，故应当将行为人的身份认定为赌博网站的代理。其次，“代理型”开设赌场罪中接受投注的主体不应仅限于代理人，而应包括赌博网站，即使参赌人员系直接通过网站进行投注，代理人的行为也符合“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形。从实质来看，如果参赌人员存在真实投注，网站代理是否实际控制赌资和是否直接接受投注，不影响其在发展下家会员时存有接受投注的主观故意，故不影响其社会危害性[i]。第三，该类代理所推广的网址通常含有某种特定字符或反映代理身份的特定信息，参赌人员注册网站后会被网站识别而显示在该代理后台，代理有权限知晓其所发展参赌人员的投注情况，网站则根据参赌人员输赢情况与代理进行分成，属于“合营”赌博网站。最后，随着互联网全球化发展，跨境网络赌博网站所具备的跨地域性、虚拟性、隐蔽性特征使得侦查机关难以对源头进行有效打击。因此，若未直接接受投注的代理行为仅构成开设赌场罪的帮助行为，则在一定程度上为赌博网站提供了利用代理规避刑责的空间。
2. 乙说：帮助行为说
行为人虽持有赌博网站代理账号，但并未直接接受投注，与传统赌博代理充当资金中介、代表赌场接受赌资、结算输赢款的角色有本质不同，且对其发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、赔率、输赢等均无法控制，故行为人在整个跨境赌博犯罪链条中仅起为境外赌博网站宣传推广、发展会员的作用。行为人发布链接、发展会员的行为符合《网络赌博意见》第二条第一款第（一）项中“为赌博网站发展会员”属于开设赌场罪共同犯罪的规定，因此，行为人的行为应被认定为开设赌场罪的帮助行为。从刑罚的谦抑性来看，不直接接受投注的代理行为如被认定为开设赌场的实行犯，会无限扩大打击面。
四、笔者观点
1. 该代理行为不构成“代理型”开设赌场罪的实行行为
（1）未直接接受投注的代理行为无法满足“代理型”开设赌场罪实行行为的构成要件。《网络赌博意见》第一条第一款第（三）项以及根据两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号，以下简称《跨境赌博意见》）第二条第二款第（五）项对于“代理型”开设赌场罪实行行为的文字表述均为“为赌博网站担任代理并接受投注”。由此可见，担任代理和接受投注属于并列必要条件，需同时满足才能符合该罪的法定构成要件。对此，最高人民法院法官相关论述也持该观点[ii]。
首先，最高人民法院同意审理法院对汪某认定为帮助犯罪的观点，主要理由是构成开设赌场罪须同时具备“担任代理”和“接受投注”的行为，该行为必须是直接地接受参赌人员的投注，而不能像该案侦查、公诉机关所作类推理解。其次，最高人民法院还指出，接受投注是赌资直接打入代理人账户中，致使代理人对赌资具有事实上的掌控能力，相当于成立了“分赌场”；行为人若仅实施了提供链接等发展会员行为，其虽知悉会员参赌情况但对此没有直接现实的掌控权；二者在赌博网站的参与程度、行为的积极性和作用的直接性具有明显差异。
具体至本文所讨论的行为模式，行为人未实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为，故其对参赌会员所投注的赌资没有所有权与支配权，且行为人的代理账号仅用于区分、计算各行为人所发展的有效会员人数及投注数额以计算抽头金额，故其对下级账号也不具备诸如设置金额限制、抽头比例等管控能力。在此种行为模式下，行为人仅为其发展的下级参赌会员提供了一种参与赌博的渠道，与直接接受投注的“代理型”开设赌场行为有着本质区别。
（2）《网络赌博意见》第二条第一款第（一）项以及《跨境赌博意见》第三条第三款明确规定：“为赌博网站提供会员发展等服务的”或“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的”，“应当以开设赌场罪的共犯论处”。结合立法者将“接受投注”纳为“代理型”开设赌场罪实行行为的构成要件可知，立法者设置法条、构建体系的意图是使行为人发展会员但未接受投注的代理行为落入开设赌场罪帮助行为的范畴。因此，若把未直接接受投注的代理行为认定为“代理型”开设赌场罪的实行行为，不仅会使《网络赌博意见》及《跨境赌博意见》中部分关于开设赌场罪共同犯罪的法律规定失去适用空间，在一定程度上架空开设赌场罪帮助行为的相关法律法规，还会造成打击范围过宽及打击强度过重的后果，不符合刑法谦抑性、宽严相济原则。
（3）该类代理既不参与赌博网站的日常管理，对赌博网站的资金运作、管理和分成无决定权，也不代理他人参与投注、计算盈亏，行为人所实施的发布链接行为并非开设赌场罪的主要犯罪行为，仅在客观上帮助赌博网站招揽参赌人员，将其置于整个犯罪行为中看，并不起决定性或支配性作用，且其所获佣金也远低于赌博网站的建立者和投资者。综合行为人的具体行为、所起作用、获益情况可知，行为人在整个跨境网络赌博犯罪链条中处于中间环节，仅起辅助作用。
（4）参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条第（三）项规定：“明知他人利用赌博机开设赌场，为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的，以开设赌场罪的共犯论处”。具体至本行为模式，行为人的主要行为系为赌博网站发展会员、招揽赌客，行为人所获佣金的实质为赌博网站基于行为人所提供的服务向其支付的服务费，与前述规定的情形类似。
（5）部分法院已有判例认定未直接接受投注的代理人系帮助犯。法院查明“被告人在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，链接进入后就可以直接参赌，提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用”，法院认为“被告人的行为符合《网络赌博意见》关于‘为赌博网站发展会员’的认定开设赌场共同犯罪的规定，其主要行为是发布链接的帮助行为，而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为，故无法认定其为直接开设赌场的实行犯，而只能按发展会员的帮助犯对其定罪量刑”。
2. 该代理行为亦不构成“利润分成型”开设赌场罪的实行行为
（1）“返水”“回佣”等均系赌博网站为吸引、维系赌客客源而采取的让利手段，故在实践中，赌博网站不仅会向代理人发放佣金，往往还会向参赌人员、为网站提供软件开发、技术支持等服务的工作人员、劳务人员发放返利或抽头。倘若将一切收取网站下发的酬劳的行为认定为属于《网络赌博意见》第一条第一款第（四）项规定的“参与赌博网站利润分成”情形，则会将网络赌博所有环节中的全部有关人员“一网打尽”。不符合“利润分成型”开设赌场罪的立法本意，故应当对“参与赌博网站利润分成”的含义进行限缩理解。
（2）“参与赌博网站利润分成”的含义应限缩理解为投资、入股赌博网站而享受利润分成。《网络赌博意见》第一条第一款列举了网上开设赌场罪的四种表现形式，分别为：建立赌博网站并接受投注、提供平台供他人组织赌博、“代理型”开设赌场及“利润分成型”开设赌场，可见该四种行为系并列关系，故四种行为的社会危害性应体现同等性。最高院法官相关论述也将“参与赌博网站利润分成”的实际含义理解为“以注资等其他‘贡献’参与网站利润分成”“行为人出资入股他人经营的赌博网站，参与分成”[iii]。最高院主编的相关刊物也指出通过入资等方式从中分成获利，符合开设赌场罪的本质[iv]。此外，最高检主编的相关刊物也将“参与赌博网站利润分成”的含义进一步明确为“有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利”。[v]由此可见，“利润分成型”开设赌场罪的实行行为是投资、入股赌博网站而享受利润分成，而本文所讨论的行为模式并非入股赌博网站，故不属于“参与赌博网站利润分成”情形。
[1] 详见广州中院课题组：《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》
[2] 详见最高人民法院戴长林：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书第四章网络赌博犯罪
[3] 详见最高人民法院戴长林：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书第四章网络赌博犯罪
[4] 详见《人民司法.应用》2010年第21期发表的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
[5] 详见在《人民检察》2010年第20期发表的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用