私募股权基金备案、清算八个要点问题——私募基金备案2号指引的初步分析

中国证券投资基金业协会（“AMAC”或者“协会”）于2023年9月28日在官网上发布了<关于发布《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》的公告》>（“《备案指引公告》”），这是《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）、私募基金管理人登记指引1-3号及《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》之后AMAC的又一重大自律规则。
从某种意义而言，《备案指引公告》对于私募行业的影响超过了此前的诸多规则。
根据我们在私募行业的经验以及对《备案指引公告》的研究，我们将《备案指引公告》生效之后关于私募股权基金备案、清算的八个要点问题简单总结如下：
1. 募资过程中PPM的合规要求更高
Private Placement Memorandum（“PPM”）在未来可能产生的私募基金纠纷中，将是重要证据。
根据《登记备案办法》第二十八条，PPM中应披露管理人以及管理团队、投资范围、投资策略、投资架构、基金架构、托管情况、相关费用、收益分配原则、基金退出等重要信息。关于什么是“重要信息”，《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》（“《2号指引》”）明确了须包括：
（一）关键人士（如有）或者投资决策委员会成员（如有）；
（二）单一拟投项目或者首个拟投项目组合（如有）的主营业务、交易对手方（如有）、基金投资款用途、退出方式等；
（三）中国证监会、协会规定的其他内容。
Tips:
（1） Key Person和投决会委员须和管理人登记时提交的高管信息相对应。否则会导致AMAC的质疑，LP在特定情况下亦有可能认定该等问题违反信义义务。
（2） 单一拟投项目或者首个拟投项目组合（如有）的主营业务、交易对手方（如有）、基金投资款用途、退出方式等交易重要细节，如果和实际投资过程中不符，则须考虑该等变动是否披露给投资人，投资人对此变动是否有异议。
2. 禁止设立基金投资单元与基金子份额
根据《2号指引》，管理人不得在私募股权基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元或者基金子份额，但因投资排除等机制导致前述情形的除外。
Tips:
（1） 设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元或者基金子份额将会导致双重风险，既违反AMAC自律规则进而可能导致基金无法备案，又可能导致末来基金财产产生争议时，投资单元/基金子份额的独立性会受到挑战。
（2） 投资排除机制须合理适用，对于该等机制的滥用可能导致AMAC的质疑。
3. 可转债的限制
根据《2号指引》，除《关于加强私募投资基金监管的若干规定》规定的借款外，私募股权基金以股权投资为目的，对被投企业进行附转股权的债权投资的，约定的转股条件应当科学、合理、具有可实现性，与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩。满足转股条件的，应当及时将债权转为股权，并办理对被投企业或者其关联方的股权确权手续。未选择转股的，应当按照基金合同约定征得投资者同意或者向投资者披露未转股原因。
私募股权基金不得利用附转股权的债权投资变相从事借贷活动。
根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“71号文”）第八条，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：
（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外……
私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20％；中国证监会另有规定的除外。
Tips:
（1） 在71号文约定的合规过桥贷款之外，《2号指引》明确了AMAC所认可的可转债模式。
（2） 可转债的前提是“以股权投资为目的”，这是核心。那么如何认定是以“股权投资为目的”，转股条件应当符合“科学、合理、具有可实现性，与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩”。该等条件将是AMAC在办理基金备案时审核的重点。
（3） 此外，根据我们的项目经验，如果LPA约定可转债或者过桥贷款，须合理设置条款及明确相关比例，否则AMAC将要求签署补充协议。
4. 私募股权基金的分级安排
《2号指引》就投资特定资产的分级基金做出了额外的明确规定。
特定资产包括如下：
（1） 通过战略配售、基石投资（港股等境外市场）等方式投资的首发企业股票、存托凭证（以下统称股票）；
（2） 通过定向增发、大宗交易和协议转让等方式投资的上市公司股票以及所投资公司在北京证券交易所上市后基金增持部分；
（3） 通过非公开发行或者非公开交易的方式投资的上市公司可转换债券和可交换债券；
（4） 通过战略配售、网下认购和非公开交易等方式投资的公开募集基础设施证券投资基金份额；
（5） 不动产持有型资产支持证券。
投资前述资产的私募股权基金如进行分级，优先级与劣后级的比例不得超过1:1，优先级份额投资者获取收益或者承担亏损的比例不得低于30%，劣后级份额投资者获取收益或者承担亏损的比例不得高于70%。
Tips:
（1） 分级安排不但优先级和劣后级有比例限制，而且优先级、劣后级份额投资者收益和亏损比例均有明确限制。
（2） 中间级计入优先级。
5. 私募股权基金补备案的条件
市场上有相当一部分私募基金未能按照《登记备案办法》第三十九条的规定自基金募集完毕之日起20个工作日内，向AMAC报送备案材料，履行备案手续。如何进行私募基金补备案是很多管理人非常关心的问题。
根据《2号指引》，管理人超过《登记备案办法》第三十九条规定的时限提请办理私募股权基金备案手续的，私募股权基金应当符合下列要求：
（一）实缴规模不低于1000万元；
（二）由私募基金托管人进行托管；
（三）投资范围符合《登记备案办法》第三十一条和本指引第十三条的要求；
（四）《登记备案办法》和本指引关于私募股权基金备案的其他要求。
私募股权基金募集完成后3个月内，私募基金管理人未提请办理备案手续，或者自退回补正之日起3个月内未重新报送备案材料的，协会不予办理私募基金备案。所管理的私募股权基金被协会不予办理备案的，私募基金管理人应当及时告知投资者，解除或者终止基金合同和委托管理协议，妥善处置基金财产，及时清算并向投资者分配。
私募基金管理人未按要求提请办理基金备案手续的，在未完成相关基金备案或者整改前，协会不予办理其他基金备案。
Tips:
（1） 未能在3个月的时限内进行补备案，则将丧失补备案机会。
（2） 补备案需要按照《登记备案办法》以及《2号指引》进行整改。
（3） 无法备案的私募股权基金将可能触发清算程序。
（4） 某只私募基金未能成功备案，将影响该管理人其他私募基金的备案。
6. 私募股权基金清算的重要规定
基金清算是诸多私募基金管理人面临的最复杂和头痛的问题之一。
根据《2号指引》第二十八条，私募股权基金存在下列情形之一的，应当进行清算：
（一）存续期届满且不展期的；
（二）发生基金合同约定应当终止的情形的；
（三）经投资者、私募基金管理人协商一致决定终止基金合同的；
（四）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。
私募股权基金完成清算，剩余基金财产可以以货币资金方式分配给投资者，或者经投资者同意，以实物资产方式分配给投资者。
第二十九条《登记备案办法》第五十七条规定的“一定期限内无法完成清算的”是指私募股权基金开始清算但预计3个月内无法完成清算。
根据《登记备案办法》第五十七条，私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算，自私募基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息。一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。
Tips:
（1） 《2号指引》明确规定，存续期满且不展期应当进行清算。市场上某些私募基金在存续期满之后，GP与LP无法就展期达成一致已经形成了僵局，而根据前述规定，该等私募基金应当进入清算流程。
（2） 实物分配是市场上大家都比较关心的问题。根据《2号指引》实物分配的前提是投资者同意。
（3） 大部分的私募基金清算都很难在3个月内完成，因此，相当一部分私募基金须在清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。
7. 如何解除基金委托管理关系
对于某些私募基金，如何解除管理人和基金的委托管理关系是一个痛点。《2号指引》明确了相应的安排。
根据《2号指引》第三十条，已备案的公司型或者合伙型私募股权基金，经投资者和私募基金管理人协商一致解除委托管理关系，作为非基金形式的公司或者合伙企业继续运作的，应当及时变更名称和经营范围，不得保留“基金”或者其他误导性字样，私募基金管理人不得担任其股东或者合伙人。自变更之日起10个工作日内，私募基金管理人应当向协会提请办理基金注销。
作为非基金形式存续的公司或者合伙企业不得以私募基金形式继续运作，不得再次委托私募基金管理人管理，不得再次提请备案为私募基金。
Tips:
（1） 解除委托管理关系需要投资者和管理人一致同意，而何为“一致同意”则需要看此前LPA的具体约定。
（2） 解除委托管理关系事实上是各方一致同意该等公司或者合伙企业由私募基金变成了普通的商事主体。
（3） 解除委托管理关系单向不可逆。
8. 备案和变更中的合规要求
根据《2号指引》第三十一条，私募基金管理人有《登记备案办法》第六十六条规定情形的，协会可以撤销相关私募股权基金备案，并对私募基金管理人后续提请办理备案的私募股权基金采取要求其出具内部合规意见等措施。
《登记备案办法》第六十六条，私募基金管理人提交的登记备案和相关信息变更材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，协会可以采取公开谴责、暂停办理备案、限制相关业务活动、撤销相关私募基金管理人登记和私募基金备案等自律管理或者纪律处分措施。
私募基金管理人通过欺骗、贿赂或者以规避监管、自律管理为目的与中介机构违规合作等不正当手段办理登记备案相关业务的，协会撤销相关私募基金管理人登记、私募基金备案。
对直接负责的主管人员和其他责任人员，协会可以采取公开谴责、不得从事相关业务、加入黑名单、取消基金从业资格等自律管理或者纪律处分措施。
Tips:
（1） AMAC对于私募基金备案中的不合规将采取严格的自律措施。
（2） 管理人须谨慎评估相关基金的情况并根据自律规则进行整改，避免违规。
结语
《2号指引》自发布之日起施行，即自2023年09月28日起施行。《2号指引》就私募股权基金的规定共三十六条，对于私募股权基金的合规运作提出了更高的要求。考虑到《私募投资基金监督管理条例》已经生效，越来越多的LP对于投资者保护的问题更加关切，我们建议所有的管理人就目前正在募集或者拟提交备案的私募股权基金材料按照《2号指引》的规定进行修订，而对于已在管的私募股权基金的合规情况则需分情况判断是否参照《2号指引》等进行相应的整改。