建设工程优先受偿权以调解方式实现的风险辨析

按：“如舟析讼”专栏由北京德恒律师事务所刘茹洁律师创作，专注于建设工程、民商事争议解决、生态环境诉讼执法领域的实务问题研究，如舟析讼——愿乘法律之舟，精研实务领域，欢迎大家关注。
根据《民法典》第八百零七条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定以及《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》规定：1、建设工程优先受偿权是法定权利；2.建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权；3.建设工程优先受偿权仅落后于以居住为目的的商品房购房者享有的交付请求权以及返还请求权。实践中，因建设工程土地等还附着有银行抵押权等，因此发包人与承包人之间关于优先受偿权的“私下和解或调解”是否会影响到抵押权人或其他债权人利益的实现，是一个值得探讨的问题，笔者利用本期登刊文章，结合自身工作实际，对该问题所存在的风险进行分析：
一、案外如何达成实现优先受偿权的“和解”
《民法典》规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
根据上述规定，发包人与承包人非通过诉讼或仲裁的争议解决方式对优先受偿权的实现达成“和解”的方式，主要有“协议折价”和“请求依法拍卖”。关于“协议折价”是双方协商一致以某个价格进行抵偿的行为，其包括二种形式，一是协商确定价格后，卖予第三方；二是协商折价后抵给承包人。实践中，还出现了发包人与承包人达成了为实现优先权的“以房抵债协议”，在实现执行过程中，如未获排除强制执行，承包人虽丧失按折价协议过户房屋的权利，但仍享有就工程款优先受偿的权利。如最高人民法院（2020）最高法民再352号判决书在指出，施工承包人以冲抵工程款的方式购买发包人开发的房屋，实质是通过协商折价抵偿方式实现建设工程价款优先受偿权，该房屋是工程债权的物化载体，施工承包人就房屋享有的权利足以排除普通债权人的强制执行。
还有就是“请求依法拍卖”这种形式，但这种形式在实践中很少见：双方对工程欠款数额、支付等无争议的情况，因向法院申请拍卖有严格的前提条件及程序规定，即双方就工程款结算清楚。发包人与承包人一起将建设工程提交法院申请拍卖，实践中法院一般是无法受理该请求的，如何法院不受理的话，一般在承发包双方对工程价款无争议的情形下，承包人可直接向工程所在地法院申请按担保物权特别程序以拍卖变价款优先受偿，法院审查无误则裁定准许拍卖、变卖。
二、在诉讼或仲裁过程中达成调解的，审判机关要重点审查实体，防止虚假诉讼情形发生
对于在争议解决过程中，发包人与承包人能否就实现建设工程优先受偿权达成调解这一问题，虽然我国现行法律和司法解释中对于该问题没有明确规定。但在实践中，一般是可以这么操作的。
如湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》第22条：调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，符合法律规定的，法院可以确认，但为了防止虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应当进行实体审查，重点审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律规定，尤其要审查是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。未经实体审查或者经审查不符合建设工程价款优先受偿权行使条件的，不予出具调解书。湖南省高院观点可归纳为：（1）可以进行确认；（2）以出具调解书的方式进行确认应当建立在实体审查的基础上；（3）对于涉及到虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等要进行重点审查。
另外还有福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第44条：建设工程价款优先受偿权涉及到不特定第三人，双方当事人通过调解确认建设工程价款优先受偿权，易发虚假诉讼，或损害抵押权人、其他债权人等其他案外人的情况，因此，双方当事人请求出具调解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，原则不应准许。福建省高院观点可归纳为：因建设工程价款优先受偿权涉及到其他第三人利益且属于易引发虚假诉讼的的特殊性，原则上不予以调解方式确认建设工程价款优先受偿权。
笔者分析：上述两院观点看似不一致，但仔细分析， 笔者认为其结论是一致的，即：对于是否准许以调解的方式确定建设工程价款优先受偿权，应当在排除损害第三人利益和虚假诉讼的前提之下，通过对建设工程价款优先受偿权行使条件以及真实性进行重点审查，从而判断能否以调解方式进行确认。福建高院观点中的原则不应准许也应当存在如上解释空间。这一观点也被最高院的相关判例所支持，如（2022）最高法民申22号、（2019）最高法民申275号等。
但不得不说，如果发包人与承包人诉诸法院或仲裁机构就工程款争议解决的同时，承包人一并要求实现优先受偿权的，双方有达成“调解”意向时，法官或者仲裁员的责任显得尤为重大，因为容易引发易发虚假诉讼，或损害抵押权人、其他债权人等其他案外人的情况。因此，还是要对承包人的诉讼主体资格、是否超过工程价款优先受偿权的行使期限、欠付工程价款的数额、已完工工程量、已付工程价款数额、欠付工程价款的数额等实质性事项是否符合法律规定等进行较为深入的查明。
三、执行阶段被执行人发现优先受偿权的“调解”存在问题，须另案处理
此时也分为两种情况，一是法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。因此，优先权不必经过判决确认才可在执行程序中主张。
这一点也得到了最高院的认可，见最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》【（2007）执他字第11号】：建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示；最高人民法院判例认为：“法院虽未在判决书、调解书中明确建设工程款享有优先受偿权，并不妨碍权利人申请行使该优先受偿权”。
执行阶段如存在已生效法律文书，但被执行人认为存在虚假诉讼等情形的，依然需要另案解决。如一起最高院再审案件：2023年，陈某明因与张家口某甲房地产公司、李某、某乙房地产公司的合同纠纷案申请执行，主张对某房产项目进行清偿。执行过程中，利害关系人某某国际建设有限公司（以下简称“某某国际”）以其对涉案房产享有建设工程价款优先受偿权为由，申请参与分配。北京一中院裁定准许某某国际参与分配，陈某明提出异议，称某某国际与某乙公司的调解书涉嫌虚假诉讼（隐瞒已付工程款7420万元），要求驳回其参与分配请求。北京高院复议维持原裁定后，陈某明向最高人民法院申诉。北京一中院（一审）裁定准许某某国际参与分配，理由：调解书已确认其建设工程款优先权，执行程序仅需形式审查，无权否定生效文书效力。北京高院（复议）维持原裁定，认为调解书真实性不属于执行异议、复议程序审查范围，申诉人应另案通过审判监督程序解决。最高人民法院驳回陈某明申诉，核心观点如下：执行程序不审查实体债权真实性，即根据《民事诉讼法解释》第514条，执行程序的任务是清偿债务，普通债权按查封顺序分配。调解书真实性争议需通过再审等程序解决，执行阶段无权实质审查。同时，建设工程款优先权形式合法即应保护，某某国际提交的调解书已明确其优先受偿权，执行法院据此支持其参与分配符合法律规定。
上述案件对法院的启示是执行程序以形式审查为原则，生效法律文书的实体问题应通过审判监督程序纠错，避免执行权越位。对律师的启示是若当事人质疑债权真实性，应尽早通过再审或第三人撤销之诉主张权利，而非在执行异议中纠缠实体问题。对当事人警惕“以执代审”误区，执行阶段难以推翻生效文书结论，维权需选择正确。
除此以外，如建设工程尚未进入执行阶段时，不论调解书确认的优先受偿权内容是否存在错误，与涉案工程具有直接利害关系的抵押权人及其他债权人（通常是银行）均有权提起第三人撤销之诉，请求法院撤销调解书确认的优先受偿权内容。若经法院审理查明承包人未在法定期限内主张行使优先权或存在侵害其他债权人利益的，则调解书确认的相关内容将可能被撤销。