广告公司追究对方缔约过失责任的困境与救济

引言
众所周知，在广告策划等创意行业，有一个司空见惯的现象，即在前期磋商中，广告公司需要提供针对性的策划方案以期与甲方达成合作。然而，合同的订立并非一蹴而就的，在漫长的缔约磋商过程中，广告公司往往需要付出大量的人力物力资源。而有的甲方在洽谈过程中表示出高度签约意愿，却在套取相关策划方案后，不与广告公司达成委托合同之事，甚至将广告公司提供的方案偷梁换柱或无偿使用，由此导致广告公司信赖利益受损的事件层出不穷。
本文通过案情简介，并结合相关法律规定，浅析广告公司追究对方缔约过失责任的相关法律问题。
案情简介
原告Y公司是从事广告创意策划和执行的专业公司。2019年2月，Y公司接受D公司委托，成立了9人团队自2月至6月负责全程跟进D公司的品牌大秀宣传和创意策划等项目，为缔约和准备履行合同付出了大量的人力成本和经费开支。在为期五个月的磋商与合作中，D公司一次次在认可公司交付的最终版本策划方案后，又以合作新项目为由使Y公司继续为其定制策划方案，但最后都未与Y公司签订服务协议，亦未提供合理解释。鉴于此，Y公司向法院起诉请求判令D公司赔偿因缔约过失而使Y公司遭受的经济损失。庭审过程中，双方就D公司是否构成缔约过失这一焦点问题进行了激烈的辩论。
最终，法院认为被告曾向原告出具盖有公章的《委托书》，委托其独家负责被告代言人洽谈及相关商务合作事宜，系被告的真实意思表示。被告向原告提出一系列合作项目邀约，并不断要求原告修改和完善相关广告文案，最后还告知原告已将合作合同提交公司董事会过会等行为，已让原告产生了信赖利益。原告也为上述事项实际产生了人力、物力的支出，而被告最终并未与原告签订合同，有悖诚实信用原则，故被告应当向原告赔偿因此产生的损失。结合原告从事的具体工作、内容、参与人数、时间、双方就费用的协商意向等，一审法院判决被告赔偿原告31万元。二审法院维持了一审判决。
问题剖析
缔约过失责任的存在，使得交易双方在磋商阶段就已经进入法律保护的领域。随着市场商事活动的频繁与深入，如何正确认识与适用缔约过失责任具有重要意义。那么，何为缔约过失责任，如何认定是否构成缔约过失以及缔约过失责任的赔偿范围是哪些？下面，笔者将结合本案及相关司法实践，探讨和剖析缔约过失责任的相关法律问题。
一、什么是缔约过失责任？
缔约过失责任是指在合同缔结过程中，缔约人故意或者过失地违反依据诚实信用原则所应负的先合同义务，致使另一方的信赖利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任是交易当事人对所遭受的信赖利益损失进行救济的责任形式，其产生的观念基础为诚实信用原则和信赖保护原则。
《民法典》第五百条对缔约过失责任进行了明确规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
二、如何认定是否构成缔约过失责任？
对于缔约过失责任的构成要件，审判实践中以四要件为主流观点：
（一）缔约一方违反了先合同义务
所谓先合同义务，是指在当事人为缔结合同而进行协商时，双方已由一般普通关系进入一种特殊的信赖关系中。双方均应以诚实信用原则互负一定的义务，包括互相协助、通知、照顾、保密、保护等义务。缔约一方如违反上述义务，就有可能承担缔约过失责任。
在司法实践中，对于当事人的先合同义务，法官需要根据案件事实和当事人提供的证据，结合涉案拟订合同的性质、目的和交易习惯等因素进行综合判断。如在（2013）民申字第1881号案中，最高院认为熔盛重工公司应履行的先合同义务主要为通知义务，即告知另一方关于收购某公司股份有关的重要信息。熔盛重工公司适当履行了此告知义务，没有违背诚实信用原则，因此无需承担缔约过失责任。[1]
而在本案中，判断被告D公司的行为是否违反先合同义务，关键在于被告在磋商过程中是否有违背诚实信用原则的行为。正如法院所言，被告委托原告独家负责其公司相关商务合作事宜是其真实意思表示。在还没有签订合同的情况下，被告长期保持与原告联系，向原告提出一系列合作项目邀约，并不断要求原告修改和完善相关广告文案，最后还告知原告已将合作合同提交公司过会，使得原告有合理理由相信被告会与之签订合同。双方在此过程中已产生了先合同义务，而被告最终未与原告签订合同亦未提供合理解释。被告的行为明显属于滥用订约自由的不正当行为，有悖于诚实信用原则。
（二）缔约相对方受到损害
如果仅有损害行为，没有实际的损害结果并不会导致最终责任的承担。此处的损害结果，通常指的是信赖利益损失。法律所保护的信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的。本案中，被告在长期磋商中一次次认可原告交付的最终版本策划方案后，又以合作新项目为由使原告继续为其定制创意策划方案。被告的有关负责人甚至还回复“董事局拿绿灯了，明天签署就可以了”，被告的行为足以让原告产生了合理的信赖利益。原告也实际上因此产生了人力、物力的支出。被告最终不与原告签订合同的行为导致原告上述实际损失的发生。
此外，若从客观事实中，并不能得出一方当事人对涉案合同的成立或生效产生了信赖，那么即使此当事人已支付了大量费用，也不能视为信赖利益的损失，这是因为缔约人自身判断失误而造成的。
（三）违反先合同义务与损害之间有因果关系
相对人遭受损失与缔约过失行为之间是否存在法律上的因果关系，是司法实践中必须判断的内容。只有当信赖利益的损失与缔约过失责任行为有因果关系的情况下，受损失方才能基于缔约过失行为而请求损害赔偿。
（四）违反先合同义务方存在过错
主流观点认为，缔约过失制度采用的是过错责任的归责原则，此处的过错既包括故意也包括过失。只要在缔约阶段违反了先合同义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失责任。
缔约过失责任中的过错需要达到影响合同效力的程度。如果一方虽未向对方准确通知、及时说明，但另一方仍选择与其订立合同并继续履行，说明这种违反先合同义务的行为并未影响合同效力，另一方的损害也尚未到达法律所要保护的程度。
三、如何认定缔约过失责任的赔偿范围？
我国《民法典》规定了缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对具体的赔偿范围却无明确的法律规定。笔者根据审判实务总结如下：
（一）直接损失
直接损失是指善意相对人因信赖合同会成立和生效所支出的实际费用。实践中，对缔约过失的直接损失一般认为包括以下几点：
1.缔约费用，如邮电费、文印费，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用；
2.准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而租赁仓库、购买房屋、机器设备或雇工所支付的费用；
3.因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；
4.因缔约过程中，一方未尽照顾保护义务而使对方的人身受到伤害所支出的医疗费等合理费用；
5.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。
通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。在本案中，广告公司主张的交通费、住宿费、接待费等均属于直接损失的范畴。
（二）间接损失
间接损失，也称可得利益损失，即当事人期待合同有效成立得以获得，却因缔约过失责任人导致无法获取的利益。主要包括：
因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；
因身体受到伤害而减少的误工收入；
其他可得利益损失等。
部分学者认为信赖利益赔偿不包括间接损失，否则，信赖利益损失就可能会漫无边际，不当地加重当事人的责任。在司法实践中，由于对于机会损失的计算往往难以确定，故多数法院倾向于判赔交易费用的损失，而商业机会可得利益则难以获得支持。如在（2015）民申字第2703号案中，最高院认为当事人所主张的涉案房屋升值部分属于可得利益损失，在涉案合同无效的情况下，信赖利益损失的赔偿不包括申请人主张的房价升值部分损失等可得利益损失。[2]
另一种观点则认为，当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。一方面，民法典第五百条规定的“损失”并未限定于直接损失，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。最高院在（2016）最高法民终802号案中，突破了以往缔约过失案件中过错方仅赔偿另一方的实际损失而不赔偿间接损失的做法。法院认为如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。[3] 笔者亦认为此观点更能实现缔约过失责任补偿性赔偿目的，符合缔约过失责任的时代发展要求。
实际上，虽然在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均存在不确定性。但此时若双方已达成高度合意，因信赖对方诚实守信地履行相关义务，从而获取特定利益的机会也就具有相当的可能性。由此，如一方当事人不诚实守信履行应尽义务，其应当能预见对方因此而遭受的损失。鉴于此，对于间接损失赔偿与否，应根据具体案情予以确定，不应一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。
就本案而言，双方拟签订的项目合同虽然需要经公司有关部门审批才得以最终生效。但结合《委托书》载明的内容以及双方长期协商、沟通的过程可知，原告有合理理由相信被告会恪守承诺，及时妥善地履行合同报批、签订手续。从而使涉案合同的效力得到确定，进而通过合同的实际履行获取涉案项目费用及相关利益。因此，原告获得涉案合同利益的可能性是现实存在的。但因临到签约之际，最终都未与原告缔结合同，且未能给出合理的解释。被告的不诚信行为直接导致原告获得涉案利益的现实性完全丧失，即原告因此存在客观现实交易机会的间接损失。
（三）信赖利益的赔偿范围原则上不能超出合同履行利益
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定，合同不成立、无效或者被撤销的情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。实际上，在一般情况下，理性的市场主体不会进行成本高于利润的交易。故基于信赖利益的赔偿，都不可能达到合同有效或者合同成立时的履行利益的范围。司法实践中，多数法院也都认为信赖利益的赔偿范围原则上不能超出合同履行利益。如最高院在（2020）最高法民再194号案中明确表示对超出涉案合同的履行利益范围不予支持。[4]
相反，有学者认为缔约过失责任的赔偿范围不应以履行利益为限。[5] 此种限制极有可能使缔约过失责任的补偿性目的落空，有违制度的立法初衷——让善意相对人恢复至没有加害行为之前的状态。比如，对于因违反保护义务致使相对人的人身或者财产的固有利益受到损害，此时，过错方应赔偿损失方健康或所有权所受的一切损害可能远超履行利益。[6] 又如，一方在缔约过程中获知对方的商业秘密，故意泄露或不正当使用而给对方造成的损失，完全有可能超过对方的履行利益，此时若还以履行利益为限，就无法填补受害方的损失。
此外，必须注意的是缔约过失责任的承担方式。根据《民法典》规定，行为人违反先合同义务，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。但这并不意味着承担缔约过失责任仅有损害赔偿这一种方式，也可能包括继续履行先合同义务、停止侵害等等。如当事人违反办理申请批准或者登记手续的先合同义务，法院可以判决相对人自行办理有关手续，这实际上就是判令当事人继续履行先合同义务。再如，对于不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密的当事人，除赔偿责任之外，也可以适用停止侵害的方式承担缔约过失责任。
案件启示
本案的胜诉不仅保护了原告的信赖利益，还对同类型案件的审判起到典型示范和导向作用，有利于净化广告行业的营商环境，对引导各类民事主体恪守诚信意识、遵守契约精神，维护诚实守信的市场经济秩序和构建社会诚信体系意义重大。
通过对上述问题的分析可知，合同在订立过程中会面临诸多不确定性，可能会出现缔约一方违反诚实信用的先合同义务，恶意或过失导致将要缔结或已缔结的合同“夭折”——不成立、归于无效或被撤销。基于民事活动的复杂性，我们建议企业在商务洽谈及合同订立过程中做好如下几点：
首先，企业在磋商洽谈过程中，应保持诚信意识、规则意识和责任意识，自觉维护市场经济秩序，秉持互利共赢的合作态度，主动依法履行协助、通知、保护、照管、保密、诚信等义务。否则，一方因不诚信导致对方利益受损，除了要承担缔约过失责任的法律风险，还会给企业的名誉和社会评价造成负面影响，得不偿失。
其次，由于磋商过程可能历时较长，企业和员工要养成在合作过程中留存书面证据的意识。及时扫描存档工作任务的相关文件、费用凭证，以及向对方交付工作成果的具体证据，以备不时之需。并且，我们建议企业在洽谈前期先签订《合作意向书》，并要求合作方出示洽谈员工的授权文件，后续磋商过程中也应做好会议纪要并签字确认。在向对方提供产品设计、策划方案、生产工艺等文件时，要求对方有授权的员工签收，或者发送至对方公司邮箱。尤其是相关文件涉及公司商业秘密时，建议签订《保密协议》，约定对方应承担的保密义务及违反保密义务的惩戒条款。
最后，企业和员工要加强法治观念，提高依法维权的意识和能力。对于经营过程中相对方出现的违约、缔约过失等现象，不能放而任之，要积极运用诉讼、仲裁等法律手段保护自身合法权益。只有依法最大化地保护市场主体的合法权益，才能有效激发市场主体的交易活力和创造力，为全社会打造更良好的营商环境。
参考文献
[1]（2013）民申字第1881号民事裁定书。
[2]（2015）民申字第2703号民事裁定书。
[3]（2016）最高法民终802号民事判决书。
[4]（2020）最高法民再194号民事判决书。
[5]韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年，第160页；王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第247页。
[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年，第100-101页。