在建建筑物的抵押：抵押物的范围如何确定？

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在建建筑物抵押问题已经有多部法律法规不同程度做了规定，但是除此之外的相关问题，都没有涉及，这给实务带来了不小的困惑，下文就该问题谈谈在建建筑物的抵押范围如何确定问题。




在建建筑物的抵押：抵押物的范围如何确定？
以在建建筑物设定抵押的情形包括两种：在建工程抵押和预购商品房抵押，这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，但一般提及在建建筑物抵押时，指的均是在建工程抵押，以下内容也限于在建工程抵押，不包括预购商品房抵押。
一、关于在建工程设定抵押有关规定
1997年发布的《城市房地产抵押管理办法》，该办法第三条第五款规定的“在建工程抵押”是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定。
2000年起施行的《担保法司法解释》明确规定了在建工程可以抵押，且并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。
2007年起施行的物权法则从法律层面第一次对在建建筑物可设定抵押作了规定，依据该法第一百八十条、第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物同“建筑物和其他土地附着物”“建设用地使用权”一样，都可以抵押，并且应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。从法律层面明确在建建筑物可设定抵押，有利于物的充分利用，符合物权法的发展趋势，值得肯定，这一点已有诸多文章进行过论述，本文不再赘述。
与其他不动产抵押相比，在建建筑物抵押的主要特点在于抵押财产的特殊性。即在建建筑物抵押权中的抵押物不是已经建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，没有办理所有权初始登记，不可能如同已经办理所有权初始登记的房屋那样办理抵押权登记，因此，房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权利证书，而只能发放在建工程抵押权登记证明。由此带来的两个问题是：在建建筑物抵押权的抵押物范围如何确定?在建建筑物抵押登记的性质如何认定，是预告登记还是本登记？
二、关于在建建筑物抵押权的抵押物范围的确定
1.学理观点
第一种观点认为，抵押物应具有特定性，因此抵押物范围应限于土地使用权以及签订抵押合同时已经完成的工程，不包括未来可能建成的房屋。
其理由在于抵押权人在接受抵押时，看重的主要是已经建造完成部分的价值，参照物权法第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”，未来可能建成的房屋属于新增建筑物，不应纳入抵押物的范围。
第二种观点认为，抵押物的范围不仅包括土地使用权以及已完工部分，还包括未来可能建成的部分。
理由在于抵押人与抵押权人订立抵押合同时是以行使抵押权时而非签订合同当时在建工程的完成形态为抵押权标的。若抵押权行使时，在建工程的形态与抵押权设立时的形态未发生变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在订立合同时即已满足；抵押权行使时，若在建工程虽未竣工，但在建工程的量发生了变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在行使抵押权时得以确定；抵押权行使时，若在建工程已经竣工且经初始登记，则抵押物的范围扩展到已经竣工的房屋，抵押物的特定性同样满足。
2.笔者认为，抵押物范围应根据当事人的约定确定
理由在于：如果抵押权人和抵押人明确约定抵押物的范围仅限于土地使用权和签订抵押合同时已经完成的工程，则应遵从双方约定，其后建成的房屋应属于新增建筑物，不属于抵押财产。如果抵押权人和抵押人明确约定抵押物的范围包括未来建成的房屋，则此种约定亦不违反法律规定。关于抵押物的特定性的理解，笔者赞成第二种观点的分析。
如果抵押权人和抵押人对抵押物的范围约定不明确，笔者认为，应认定抵押物包括未来建成的房屋，理由在于：
第一，在签订抵押合同时，双方当事人对于在建建筑物作为抵押物会有物理形态的变化是有预期的，在约定不明确的情形下，认为抵押物的范围会延伸至未来建成的房屋应更为符合双方当事人的内心真实意思。
第二，在建建筑物处于在建过程，自抵押合同签订至抵押权行使有一段期间经过，在此期间在建建筑物的形态可能是不断变化的，如果认为抵押物仅限于签订抵押合同时建好的部分，则势必要对抵押权行使时哪些是签订抵押合同时已经建造的部分作出认定，这种认定从技术上来讲难度很大。
第三，认为抵押物应包括未来建成的房屋不会损害其他债权人的利益。无论抵押物的范围如何确定，抵押担保的主债权数额是确定的，抵押权人仅能在主债权范围内优先受偿，对于抵押物价值超出的部分，顺位在后的抵押权人或其他债权人可主张受偿。