公司证券委丨第一期：法律尽职调查——股权转让

指导老师：姜慧清
一、尽职调查的含义
“尽职调查”（Due Diligence，也译作审慎调查），原意是“适当的或应有的勤勉”，引申为交易当事方对交易对方主体、交易标的等进行的适当的调查和评估。早期主要用于对证券市场上投资者的保护，后来被移植到公司并购等交易中。
尽职调查作为一个概念，在我国是随着资本市场的发展开始出现的。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商在新股发行尽职调查报告中的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作指引和规范。
在实践中，随着中国大陆市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和成型，尽职调查已经应用到公司收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、重大资产转让、风险投资和普通大中型项目等投资中。
二、法律尽职调查中股权转让的含义
法律尽职调查内容繁多，包含目标公司基本情况、历史沿革、业务范围、主要资产、重大合同等，但本文主要是对目标公司历史沿革中股东间的股权转让进行审核。目标公司历次股权变更履行的内部和外部程序是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷，均为审核的重点。
股权转让，是指有限责任公司股东（“转让方”）向公司其他股东或者公司股东以外的人（“受让方”）转让股权的民事法律行为，交易双方分别为转让方和受让方。
根据转让方式的不同，股权转让分为内部转让和外部转让。内部转让，是指公司的股东之间相互转让其全部或部分股权。股东之间可以自由地相互转让其全部或部分股权，无需征得其他股东同意，但是公司章程另有规定的除外。外部转让，是指股东向公司现有股东以外的主体转让其全部或者部分股权。通常需要经过半数以上的其他股东同意，并且其他股东有优先购买权。公司章程中如果对股权转让有不违反法律强制性规定的特殊规定，则以公司章程的规定为准。
三、法律尽职调查中需要审核的材料
（一）转股协议；
（二）转股价款的支付凭证；
（三）同意公司转股事宜的股东（大）会决议；
（四）同意公司转股事宜的董事会决议；
（五）不涉及转股的其他股东放弃优先购买权的承诺/确认函；
（六）转股前的章程；
（七）公司及其股东就转股事宜签订的新章程或章程修订案；
（八）公司及其股东就转股事宜签订的股东协议或补充协议（如有）；
（九）工商行政管理部门对转股出具的变更登记备案文件；
（十）交易双方主体资格证明文件（包括：身份证明、营业执照、股东情况的说明等）；
（十一）股东关于购股资金来源的说明；
（十二）对公司转股所涉及的政府文件，包括行业主管部门、国有资产管理部门、发展改革部门、商务主管部门、外汇主管部门、税务主管部门、海关部门等的审批文件及为获得该等审批登记所报送的申请文件（如有）；
（十三）与转股有关的其他文件，包括但不限于资产评估报告、审计报告、土地评估报告等；
（十四）其他原因导致转股的文件，如法院强制执行的判决或裁定、发生继承关系的自然人死亡证明、公证文件等；
（十五）国家工商总局“全国企业信用信息公示系统”（http://gxst.saic.gov.cn/），各省、市级工商局网站/各省、市级信用网，中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw），最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统”（http://shixin.court.gov.cn/），中国法院网“公告查询”（http://www.live.chinacourt.org/fygg/），人民法院诉讼资产网（http://www.rmfysszc.gov.cn）的查询结果。
四、审核的要点
（一）被转让的股权是否存在依法不可转让情形（包括发起人持有的股份、董事/监事/高级管理人员持有的股份）。
（二）转股是否违反章程中的限制性规定。
（三）转股是否触犯其他股东或第三方的优先权。
（四）转股价款是否已经如约支付。
（五）转股协议是否约定了特殊的生效条件，该等条件是否已满足。
（六）转股是否取得法定审批。
五、股权转让中常见的法律瑕疵
（一）发起人持有的股份转让不符合《中华人民共和国公司法》的有关规定
1、相关法规
《中华人民共和国公司法》（全国人民代表大会常务委员会于1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日修订，2013年12月28日第三次修正，2018年10月26日第四次修正）
第一百四十一条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
2、面临的风险
作为目标公司的发起人股东，若其转股行为发生在目标公司作为股份公司登记之日起一周年内，与上述法规的限制性规定不一致。目标公司的其他股东或公司登记管理机关可能以此为由，主张其转股行为无效。目标公司的股权状况因此处于不能确定的状态，存在潜在纠纷。
（二）董事/监事/高级管理人员转让股份不符合《中华人民共和国公司法》/公司章程的有关规定
1、相关法规
《中华人民共和国公司法》（全国人民代表大会常务委员会于1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日修订，2013年12月28日第三次修正，2018年10月26日第四次修正）
第一百四十一条公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
2、面临的风险
作为目标公司的董事/监事/高级管理人员，若其转股行为与上述限制性规定不一致，目标公司的其他股东或公司登记管理机关可能以此为由，主张其转股行为无效。目标公司的股权状况因此处于不能确定的状态，存在潜在纠纷。
（三）转股不符合公司章程的限制性规定
1、相关法规
《中华人民共和国公司法》（全国人民代表大会常务委员会于1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日修订，2013年12月28日第三次修正，2018年10月26日第四次修正）
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
2、面临的风险
若目标公司股东转让目标公司股权的行为，明显与公司章程的有关规定相冲突，目标公司的其他股东可能以此为由，主张股权转让行为无效。目标公司的股权结构因此存在潜在争议。
（四）第三方未放弃优先权
1、相关法规
《中华人民共和国公司法》（全国人民代表大会常务委员会于1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日修订，2013年12月28日第三次修正，2018年10月26日第四次修正）
第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
2、面临的风险
若股权转让未通知其他股东，其他股东可能以此为由主张股权转让存在程序瑕疵，并就被转让的股权主张优先受让权，向人民法院提起诉讼，要求人民法院判决该项股权转让无效，目标公司股东结构因此可能存在潜在纠纷。
（五）转股价款未支付
1、相关法规
《中华人民共和国民法典》（全国人民代表大会于2020年5月28日通过，2021年1月1日起施行）
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第五百七十九条 当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
2、面临的风险
根据《转股协议》的约定和《中华人民共和国民法典》的规定，受让方未如约支付股权转让价款的，已经构成违约。转让方有权要求受让方付清股权转让价款，或者要求解除《转股协议》，收回其持有的目标公司股权。目标公司现有股东的持股情况因此存在潜在争议。
（六）《转股协议》约定的转股生效条件未能满足
1、相关法规
《中华人民共和国民法典》（全国人民代表大会于2020年5月28日通过，2021年1月1日起施行）
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
2、面临的风险
若受让方未满足《转股协议》约定的转股条件，受让方能否取得目标公司股权尚处于不确定的状态。目标公司的股权结构仍存在潜在纠纷。
（七）外资并购境内企业未按照评估值作价
1、相关法规
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局、中国证券监督管理委员会于2006年8月8日公布，商务部于2009年6月22日修订，商务部令2009年第6号）
第十四条并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。
第五十二条外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。
2、面临的风险
目标公司若为一家外商投资有限责任公司，其股权转让应适用《外商投资企业者股权变更的若干规定》，但该规定中没有关于股权转让定价基础的相关规定。因此，目标公司的股权转让应参照适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，以资产评估机构对拟转让的股权价值评估结果作为确定交易价格的依据。
若股权转让系以目标公司转让前一年度目标公司经审计的净资产值为定价依据，与《关于外国投资者并购境内企业的规定》所要求的定价方式不一致，该等情况可能构成上述股权转让取得有关审批机关批准的实质障碍。
六、结语
尽职调查中股权转让存在的各种瑕疵与风险，或许很难在有限的文章篇幅中设想到全部的可能，但一份交易目的锁定、既往经营风险披露全面、履约条线明确、责任划分清晰、违约责任可执行的合同，势必有助于高效推进双方交易，同时可为法律尽职调查揭示存在的风险，更可为双方交易中纠纷争议解决提供依据与指导。