部门规章的效力对建设工程合同拟制的启示

摘要
部门规章作为非强制性法律规定，并不当然约束相关合同各方当事人。但是，从住建部等部委公布的最新的建设工程相关示范本文来看，均将部门规章纳入到法律适用条款中，这体现了相关部委对以部门规章来规范建设工程相关行业的态度。无论是作为业主、发包人等支付货币一方，还是监理方、承包人等接受货币一方，均应仔细研读部门规章，在签订合同时，尽可能将有利于己方的部门规章及其条款落实在合同中。
在建设工程领域，施工、发包、勘探、监理、结算等各个环节通常均有部门规章的规定，诸如住建部第16号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、财政部与建设《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）、住建部第35号《建设工程监理规范》、住建部《建设工程定额管理办法》（建标[2015]230号）、发改委第28号令《电力建设工程施工安全监督管理办法》、建设部第163号令《建设工程勘察质量管理办法》等。无论是从业务实际操作的角度，还是从诉讼程序来说，都不可避免地会遇到这些部门规章。那么，部门规章究竟是否当然对相关合同当事人有约束力呢？
一、对部门规章效力的规定
（一）《立法法》
我国《立法法》在第二条、第八十条、第八十三条至八十六条，第九十一条，以及第九十五条中，对部门规章进行了规定。其中，第八十条规定了部门规章的含义：
“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。 ”
第九十一条规定了部门规章、地方规章的效力：
“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 ”
（二）《合同法》
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
（三）建设工程相关示范文本
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）第二部分通用合同条款1.3条：“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。
合同当事人可以在专用合同条款中约定合同适用的其他规范性文件。”
《建设工程监理合同（示范文本）》（GF－2012－0202）第二部分通用条件2.2.1 ：“监理依据包括：
（1）适用的法律、行政法规及部门规章；
（2）与工程有关的标准；
（3）工程设计及有关文件；
（4）本合同及委托人与第三方签订的与实施工程有关的其他合同。
双方根据工程的行业和地域特点，在专用条件中具体约定监理依据。”
（四）小结
首先，虽然我国《立法法》并未对部门规章的法律效力作出明确规定，但从法理基础来看，部门规章并非强制性法律法规。《合同法》虽然并不对部门规章的效力作出规定，但从第五十二条关于合同无效的条文来看，亦可推论出上述结论。
其次，从住建部等部门公布的最新的示范文本来看，都已将部门规章纳入到法律适用条款当中。值得一提的是，旧版《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF－2000－2002）以及旧版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）均未将部门规章纳入示范文本的法律适用条款中。具体如下：
《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF－2000－2002）第二部分标准条件第二条：“建设工程委托监理合同使用的法律是指国家的法律、行政法规，以及专用条件中议定的部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章”。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第二部分通用条款3.2条：“本合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定”。
新旧示范文本对法律适用条款编制的不同，体现了国家相关部委对以部门规章来规范建设工程相关行业的态度。
二、启示
（一）对业主、发包人等支付货币一方的启示
对于业主、发包人（相较于承包人）等支付货币的一方而言，应尽可能将部门规章纳入合同的法律适用条款。特别提示，就结算、对方义务与职责等内容，还可在专用条款中明确部门规章的名称，甚至特别约定应适用哪一条。例如，业主可在《建设工程监理合同》中约定：本合同适用《建设工程监理规范》（GB/T50319—2013），专业监理工程师应按照3.2.3条编制监理日志，其在监理日志上的本人真实签字可作为委托方对其考勤的依据。
当然，并非部门规章的所有条款都是对业主有利的，例如，建设部107号令《建筑工程施工发包合同与承包计价管理办法》、财政部与建设部《建设工程价款结算暂行办法》（建财[2004]369号），对结算审核时间和逾期未审核完毕的后果作出规定，但现行的《建筑法》和《合同法》等法律法规并未对竣工结算时间和逾期审核未果的后果作出强制性的限制规定。
（二）对施工单位、监理单位等接受货币一方的启示
1、合同当事人是否约定适用了部门规章。
由于新版的示范文本已将部门规章纳入到法律适用条款中，因此，当适用旧版示范文本时，应特别注意合同中各方当事人有无约定适用部门规章。
另外，如果适用的是新版示范文本，可在合同磋商中，尽可能不要在专用条款中对己方职责约定得过细；对于加重业主责任的规定，应争取在专用条款中加以明确。
2、部门规章是否与上位法发生冲突。
基于部门规章的法律效力，若上位法与部门规章规定的不一致，此时，可积极主张应以上位法作为请求权基础。
3、仔细研读部门规章，探寻对方是否正确理解了其提出的相关条款。
以上述监理日志为例，哪怕监理方与业主按照上述约定执行，业主据此以总监未在监理日志上签字为由，从而主张缺勤违约金。此时，监理方仍可以《建设工程监理规范》并未规定总监应均形成单独的监理日记，或在监理日志上签字。并且，双方也未约定总监在监理日志上的签字作为对其考勤的依据，因此，总监在监理日记的署名不应作为考勤、缺勤的依据。