目前，由于我国建筑市场由发包人占据主导地位，且拖欠总承包人工程款的现象比较普遍。为了转移工程欠款的风险，总承包人在进行工程分包时，可能在分包协议中约定以发包人（业主、建设单位）向总承包人支付工程款作为其向分包人支付工程款的前提条件，即实践中俗称的“背靠背”条款。如：合同中约定，“在业主向总承包商支付工程款一定期限后，总承包商向分包商支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时，总承包商的付款义务相应延期。”
一、“背靠背”条款的法律性质
当前，法律界主流观点认为“背靠背”条款是“附条件”条款，少数观点认为“背靠背”条款是“附期限”条款。
第一种观点认为，当事人订立“背靠背”条款，约定的付款行为本质为当事人就付款附加条件的民事法律行为，即“背靠背”条款属于附条件的合同条款。法律依据主要为《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”。
第二种观点认为，在工程质量合格的前提下，无论建设工程施工合同的效力如何，建设单位支付工程款应为能够确定的事实，仅是付款期限长短的问题，因此“背靠背”条款应是附期限条款。
笔者通过检索裁判文书，发现大多数人民法院的判决认为“背靠背”条款是附条件条款。如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
《漳州杰成五金制品有限公司与福建同福兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》 | “款项待A公司被拍卖后，施工单位领到工程款后3天内付清”的表述，并非属于履行期限约定不明的情形。该承诺的意思表示，具体限定了本案剩余工程款的履行条件为待A公司被拍卖后，并无约定其他替代方式。” | |
《中达电通股份有限公司诉英利能源（中国）有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书》 | “本案系争合同约定上诉人付款时间依原审第三人付款时间而定，鉴于原审第三人有可能不履行其付款义务，其付款行为并非必然发生的事实，故此种约定的法律属性应系当事人自行约定的条件，而非民法意义上的期限。” |
二、“背靠背”条款的效力
关于“背靠背”条款的效力问题，司法实践中主要有三种观点：
1.“背靠背”条款无效或判决不支持“背靠背”条款。
①“背靠背”条款突破了合同的相对性。
合同法第121条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”发包人与总承包认之间是总承包合同关系，总承包人与分包人之间是分包合同关系，发包人（业主、建设单位）不是分包合同的当事人，不应受到分包合同约束；同理分包单位也不应受到总包合同约束。以发包人已向总承包人付款作为总承包人向分包人付款的前提条件，突破了合同的相对性。如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
（2014）鄂崇阳民初字00299号 | 《原告湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司与被告湖北新农垦建设工程有限公司承揽合同纠纷一案一审判决书》 | “现约定的付款期限已过，继而被告（总承包人）付款的条件亦成就。建设方不是本案合同相对人，其付款给被告与否并非被告付款给原告（分包商）的成就条件。” |
《重庆一建建设集团有限公司诉青海艺盛铝塑制品有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书》 | “合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司（建设单位）在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司(总承包人)给付青海艺盛公司（分包人）工程款的前提条件。” | |
《重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书》 | “合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司（建设单位）在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司(总承包人)给付青海和宇公司（分包人）工程款的前提条件。” |
②“背靠背”条款将风险转移给分包人违背了公平原则。
在具体的实践中，分包人往往并不清楚建设单位和总承包人在《总承包合同》中的具体约定，更无法控制建设单位的付款行为，但分包人却因为“背靠背”条款使其在主张主要权利时受到《总承包合同》的制约。这对分包人来说，这意味着合同风险完全不可控，有失公平。如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
《北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》 | “东方通信公司（总承包人）在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司（分包人）。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。” | |
《中达电通股份有限公司诉英利能源（中国）有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书》 | “实质亦使被上诉人的缔约目的不能实现，此种情形必非被上诉人的缔约本意。实质亦使被上诉人的缔约目的不能实现，此种情形必非被上诉人的缔约本意.原审第三人因何未能履行其付款义务，上诉人是否积极救济其合同权利，系上诉人与原审第三人间的法律关系，据此并不影响被上诉人在本案系争合同项下的权利义务，亦不能据此免除上诉人的付款义务，故上诉人的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。” |
2. 若分包合同无效，则“背靠背”条款无效。
因非法转包、违法分包、资质挂靠等违法行为而导致合同无效的情形在建筑工程领域十分常见，若由于上述原因导致合同本身无效，则合同中约定的“背靠背”条款自然也就无效。
虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是该解释本质是一种对承包人已竣工且验收合格的工程的等价补偿，其并不影响合同及其“背靠背”条款的无效。如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
（2013）民一终字第93号 | 《黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》 | “一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇分包人）不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。 江西通威公司（总承包人）主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司（建设单位）未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛（分包人）的付款义务，于法无据，本院不予支持。” |
3. “背靠背”条款有效，但在其适用上受到诸多条件的限制，且总承包人应承担更多的举证责任。
“背靠背”条款是总承包人和分包人之间的真实意思表示，在不违背《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定的情况下应认定“背靠背”条款合法有效，但在适用上应受到一定的限制，总承包人应就此承担更多的举证责任。
如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”在“背靠背”条款有效的前提下，主要有以下几种情况；
①总承包人应承担举证不力的责任，如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
《上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》 | “虽然合同约定有美和公司（总承包人）根据业主付款比例支付立瞩公司（分包人）工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。” | |
《江苏顶峰型材有限公司与江苏三善建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》 | “鉴于三善公司（总包人）与城投公司（建设单位）签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。对于三善公司提出因城投公司未对其支付工程款至80%，顶峰公司（分包人）95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。” |
②发包人在庭审前已付款，“背靠背”条款付款条件亦成就，如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
《刘福强与徐宗忠、山东振远建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》 | “建设单位泰安市城市发展投资有限公司于2011年7月份至2012年9月份已向原审被告振远公司付款19余笔，原审被告振远公司亦分别将上述款项转付至徐宗忠的工作人员杨正文名下，其收取款项的行为应认定为职务行为，故本院认定上诉人徐宗忠已实际收取该款项。根据协议约定，上诉人徐宗忠支付剩余工程欠款的条件均已成就。” | |
《上海银欣高新技术发展股份有限公司等诉上海市群众艺术馆建设工程合同纠纷一案二审民事判决书》 | “银欣公司（分包人）与国泰公司（总包人）签订的系争弱电工程施工分包合同书及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效。系争工程审价已经完成，国泰公司也确认其已经自群艺馆收取了全部系争工程款。争分包合同所约定的付款条件现已全部成就，国泰公司理应向银欣公司支付剩余工程款。” |
③“背靠背”条款在出现约定不明时，出于公平原则，应作有利于分包人的解释，如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
（2013）穗中法民五终字第3044号 | 《原告裕达建工集团有限公司与被告珠海保税区毅进物流有限公司、广东省第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书》 | “裕达公司（分包人）和某进公司（总包人）于2011年1月15日签订的《工程结算及工程款支付协议书》是双方真实的意思表示，且协议签订在后，故应当以该结算协议的约定作为保修金返还的条件。若将该“工程保修期”解释为质量保修期，则质保金的返还条件在多年后仍未成就，毅进公司将该条件解释为质量保修期显然不符合公平原则。结合双方签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》及行业习惯，2011年1月15日签订的《工程结算及工程款支付协议书》载明的“工程保修期”应当理解为：“竣工验收合格、并在备案机关备案一年。” |
④总承包人积极向发包人行使权利、款项互相对应，且已尽到了举证责任，发包人实际未付款，且“背靠背”条款约定具体明确的情况下，总承包人可以适用“背靠背”条款进行抗辩，如：
案号 | 判决 | 法院观点 |
《重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》 | “从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。 东路桥公司已经提供证据证明业主尚未支付桥面铺装工程的工程款及其向重庆智翔公司的付款情况，已经完成了举证责任的要求。合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备。” |
三、总承包人“背靠背”条款的实务操作
基于上述对“背靠背”条款的法律效力分析和具体的案例裁判观点，总承包人在约定“背靠背”条款时，应重点注意以下方面的问题。
1.考虑到部分法院以公平原则否认“背靠背”条款效力，总承包人在约定“背靠背”条款时，应尽可能的保证协议的公平，在经过建设单位的同意后将《总承包协议》向分包人出示并要求其确认，保障分包人知情权，可以就“背靠背”条款风险签订《风险共担协议书》。
2.考虑到部分法院以合同相对性否认“背靠背”条款效力，在约定“背靠背”条款时请求建设单位加入到“背靠背”条款中，建设单位在分包合同上留下签章（如有可能）。
3.尽量避免工程分包合同的法律效力，以免出现因《工程分包合同》无效，而导致“背靠背”条款被认定为无效。
4.加强管理，防止分包人违法转包、分包、挂靠，以免出现实际施工人通过诉讼规避“背靠背”条款的情况。
5.在“背靠背”条款上约定的付款进度须与发包人约定的付款时间、付款条件、付款比例尽量保持对应关系，实际向分包人履行的付款进度亦应尽量与发包方实际付款进度保持必要的对应关系。在“背靠背”条款上，总包人有较大的举证责任，在发包人拖延和拒绝付款时，总包人要保留发包方不付款的相关证据，并及时通过律师函、诉讼积极向发包方主张权利。
6.对于“背靠背”条款的约定一定要明确具体，对于可能发生争议的地方要明确注释，可以以显目格式向分包人标注“背靠背”条款。
7.强化对分包商农民工的薪酬管理，在分包合同中明确约定向分包人支付的款项用于支付农民工工资的比例及违约责任，避免出现分包人利用群体事件胁迫总承包人。
8.进入诉讼阶段后发包人将工程款支付的，不要盲目向分包人付款，要先告知审理法院，在法官的协调下操作相关付款事宜。避免出现已实际履行，法院仍强制执行的荒谬情况。
四、分包人破解总包人滥用“背靠背”条款的策略
1.考虑到“背靠背”条款是总包人和分包人双方的真实约定，在分包人没有做好承受“背靠背”条款带来的风险时，不应盲目就该条款进行签章。
2.分包人和总包人就“背靠背”条款约定不明时，为后续可能的诉讼留下伏笔，不要盲目的提醒总包方明确约定以免作茧自缚。
3.如已诉讼，查明管辖法院就该问题的审判观点，参照部分法院支持“背靠背”条款无效的判决，可以从合同相对性和公平原则两个方面向法院主张“背靠背”条款无效。搜集能够导致分包合同无效的证据，主张分包合同无效，“背靠背”条款自然无效。
4.要求总包人对发包人付款情况进行举证，要求总包人就“背靠背”条款上约定的付款进度与发包人约定的付款时间、付款条件、付款比例保持一一对应，实际向分包人履行的付款进度也与发包方实际付款进度一一对应”进行举证。举证不力，其可能承担败诉的风险。
5.要求总包人就积极行使对发包人的债权举证，若其怠于行使到期债权，分包人可向其主张权利或者提起代位权之诉（如有可能）。
6.要求总包人举证证明并非因总包人原因而导致发包人不付款，而是发包人单方面违约。
7.搜集发包人庭审前已向总包人付款的证据、发包人与总包人恶意串通或者关联交易损害分包人利益的证据及其他相关证据。
8.作为分包方要善于利用农民工讨薪向总包方施加压力而实际突破“背靠背”条款，农民工的工资系合法利益，保护农民工权益是受到人民政府和人民法院重点关注的问题。
“背靠背”条款在建设工程相关领域的各类合同中均由可能出现，如专业分包合同、劳务分包合同、租赁合同甚至买卖合同。而司法实践中关于“背靠背”条款的相关法律问题并没有统一裁判尺度。故，相关各方应熟知其中的法律风险，结合项目的实际情况以及项目所在地的相关规定，合理规范运用。