施工合同发生争议，债权人的代位权能否成立？

债权人代位权（以下简称代位权）是一种“债的保全”的法律制度，旨在减少因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人的债权造成损害。相较于一般的代位权纠纷，建设工程领域中的代位权纠纷具有其特殊性，主要表现在施工合同发生争议，导致业主或总包方对施工方的欠付金额极难查清，进而影响承包人的债权人的代位权请求的顺利实现。
笔者以曾经代理过的一个案件为切入点，来查看此类案件的司法实践认定态度，以期为各方提供应对此类案件的思路。
一、案件分析
1. 案件基本情况
2013年11月5日，君泰公司与三建公司签订《某道路建设工程施工合同》，由三建公司完成该道路的施工工作。
2015年3月10日，三建公司因某道路程施工需要，与天王公司签订了《钢材供需合同》，由天王公司向三建公司供应钢材。
2016年3月13日，经三建公司与天王公司结算，扣除三建公司已付货款，三建公司仍欠天王公司钢材款138万余元。
2016年4月3日，三建公司与君泰公司签订《<《某道路建设工程施工合同》>解除协议》，终止了双方的合同关系，
明确双方按照已完工程量办理结算。同时，《解除协议》约定：“由于本次解除是由乙方（三建公司）违约造成，违约对
甲方（君泰公司）带来了经济等方面的损失，对造成的损失，甲方将对乙方提出索赔”。
2017年4月11日，天王公司提起债权人代位权诉讼，要求君泰公司向其支付货款138万元及相应资金占用费。
2. 案情分析
（1）关于本案的主体关系
《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据本条规定，在代位权诉讼中存在三方主体，即债权人、债务人、次债务人。三者的关系如下：

具体到本案中，天王公司系因供货享有对三建公司的债权，三建公司因实施君泰公司项目施工对君泰公司享有债权，在三建公司无力偿付货款时，天王公司依照《合同法》第七十三条规定，跳过三建公司直接起诉君泰公司要求其偿付欠款。具体关系见下图：

（2）关于本案代位权构成要件
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》的相关规定，代位权诉讼的成立应当符合以下几个条件，即：几个主体之间的债权合法；债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，如人身损害赔偿金、养老金等；债务人的债权已到期，此种“到期”实际包含主债权和次债权均到期。上述几个要件，缺一不可。
具体到本案中，各方之间的债权债务合法且非其专属债权；三建公司未通过仲裁或诉讼等手段向君泰公司主张债权，导致无法向债权人偿付138万元货款；天王公司已经取得三建公司应当向其支付138万元欠款及相应资金占用费的生效判决。因此本案的主要争议的为三建公司对君泰公司的债权是否已到期。
（3）本案的判决结果
关于三建公司对君泰公司的债权是否已到期这一问题，一审法院认为，由于君泰公司和三建公司解除了合同关系，双方未办理完结算，同时就合同解除后责任承担、损失赔偿等主要事项未予处理，因此双方存在尚未确认的欠付款项和未确定的损失金额，三建公司对君泰公司并不享有到期的确定债权，因此判决驳回原告的起诉。天王公司不服一审判决，提起上诉二审法院也维持原判。
二、“到期债权”的认定思路
1. “到期债权”的核心为次债权金额的认定
此类诉讼中，主债权基本上都是经过法院判决的，因此主要是对“到期次债权”的认定，而且主要是对“确定金额次债权”的认定，因为具体数额不确定，单独确定债权到期并无意义；确定金额的前提是债权已经到期，否则同样没有意义。主流观点¹认为次债权金额原则上应当在代位权诉讼中一并查清，否则有违代位权之诉的立法精神（相关案例详见《西安新竹防灾救生设备有限公司与被申请人中国联合网络通信有限公司山西省分公司、第三人山西海达消防工程有限公司代位权纠纷案（（2011）晋民再字第67号）》、《鲁自鱼、陈翠芬与云南锡业房地产开发经营有限公司等债权人代位权纠纷案（（2019)最高法民申1200号）》）。实践中，绝大多数法院也倾向于实质化解决争议，极力查清次债权的金额。
但在本案中，法院并未极力去查清次债权金额，而是以三建公司债权债务未厘清为由驳回天王公司的起诉。笔者经检索公开案例，发现工程领域内与本案类似的案例较少。《江苏山杉木业有限公司与汪志高债权人代位权纠纷（（2019）苏12民终473号）》一案，该案中法院认为，因建设项目已进入造价鉴定程序，尚未审结，丁友对山杉公司所享有的工程价款存在不确定性。同时，丁友无工程施工资质，山杉公司未领取建设工程规划许可证等审批手续，双方签订的《施工合同》无效，双方工程尚存在纠纷，双方的债权债务关系未最终确定，故驳回汪志高对山杉公司的起诉。
2. 次债权存在争议的，法院一般不支持债权人的诉请
笔者认为，上述法院的做法有其现实依据。因为代位权诉讼是跳过债务人直接起诉次债务人，如果债务人与次债务人的债务关系尚未确定，一旦进行实质性的认定，就会一并处分债务人与次债务人之间的实体权利，给债务人和次债务人另案解决纠纷造成障碍，同时也会使得法院陷入到“另案”诉讼中。
上述两案反映的实质问题是债务人与次债务人的存在争议或违约，如果不囿于工程领域的，相关案件的数量是较多的，且裁判法院级别较高，在此处援引两例供读者参考：
（1）《甘肃华成建筑安装工程有限责任公司与甘肃省农垦工业公司债权人代位权纠纷（（2015）民申字第470号）》
最高法认为，但同泰公司与农垦公司之间的《联建合同》被依法确认无效，双方就合同无效后责任承担、资金使用情况等事项未予处理，即同泰公司与农垦公司之间债权债务关系尚未厘清。由于现有的证据不足以证明同泰公司对农垦公司享有到期的具有金钱给付内容的债权，故驳回华成公司起诉。
（2）《宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司与宜宾市南溪区金盛房地产投资有限公司、宜宾恒道房地产投资有限公司代位权纠纷案（（2016）最高法民申3356号）》
最高法认为，金盛公司向恒道公司出具《关于宜宾恒道房地产投资有限公司申请支付投资款和投资回报的复函》称：因施工期间恒道公司未按合同约定报送工程量月进度报表，造成无法计算投资回报，金盛公司未收到工程竣工验收备案资料，导致其对购房者违约，故拒绝承担所有投资回报；因恒道公司延误工期、拖欠工资导致民工上访等要求恒道公司赔偿金盛公司损失875.5万元。因此，恒道公司与金盛公司对于投资回报款及其数额存有争议。恒道公司与金盛公司的债权并未确定，蜀益公司享有代位权的条件尚不成就。
总结以上案件可以看出，一旦债务人与次债务人之间的债权债务存在争议或混合责任导致次债权金额无法查清的，法院一般不支持债权人的诉请。
三、建议
1. 对分包方的建议
对于工程分包商而言，如欲提起此类诉讼的，应当对建设项目的整体情况做全面深入的了解，尤其是双方是否存在未办理结算或清算，施工方是否存在违约情形等。如存在，则建议审慎起诉。当然，如果双方无争议仅仅是未办理结算的，则可以进行起诉，对此问题笔者将另辟专题进行详述。
2. 对建设方、总包方的建议
如涉及施工合同解除或者发生违约的，应当做好违约情形统计，做好损失清点统计工作，搜集施工方违约证据，向法院证明将追究施工方违约责任，用以证明双方债权债务关系尚未厘清，进而对抗债权人的欠付主张。
1. 参见王利明：《合同法研究》，第二卷，134-135页，北京，中国人民大学出版社，2003