2013版建设工程施工合同中 “逾期索赔视为放弃”制度之见解

2013年4月，住房和城乡建设部联合国家工商行政管理总局印发建市【2013】56号文件，发布了2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称2013版《示范文本》），该文本是在总结1999版《示范文本》推行经验并借鉴国际FIDIC施工合同文本的基础上修订完成的，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的承发包活动。2013版《示范文本》在形式和内容方面都做了大幅度的修订，本文主要对其中第19条“逾期索赔视为放弃”的规定，结合实务工作，谈谈看法。
一、2013版《示范文本》中“逾期索赔视为放弃”的具体内容
2013版《示范文本》第19条第1款规定了“承包人的索赔”。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，并说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。
第19条第3款规定了“发包人的索赔”。根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。
二、对“逾期索赔视为放弃”的理解
1．应作为建设工程施工合同履约的交易习惯
2013版《示范文本》对承包人和发包人的索赔时间、程序作了明确统一规定。当然，该规定并非法律强制性规范，而属于管理性规范，但建设工程合同需要在建设部门备案才能取得建设工程规划许可和施工许可，备案就需要采用该文本，也就必然需遵守第19条的规定，因此，发包方和承包方任何一方超出28天的索赔期，将承担“逾期索赔视为放弃”的不利法律后果。这一规定成为以后建设工程合同履行中承发包方进行索赔普遍适用的交易习惯。
2．工程索赔的证据时效
工程索赔是指，在建设工程施工合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求，施工过程中，工程变更、发包人违约、工程师指令、不可抗力的等因素都可能引起索赔。1999版《示范文本》最大的疏漏是通用条款第36条“索赔”没有时间界限，造成承包方和发包方在工程结算发生争议后，随时随地都可以提出索赔，起诉和反诉，造成工程案件疑难复杂，案件审理旷日持久。2013版《示范文本》通用条款第19条就很好地解决了这一问题。有人提出做出28天的规定与我国法定诉讼时效冲突，笔者认为该规定与法定时效规定并不冲突，2013版《示范文本》通用条款第19条是索赔证据搜集时间的时效，并不影响当事人按照我国诉讼时效规定起诉、反诉、上诉，而且这一规定同等适用于承包方和发包方，权利义务对等。
3．对发包方和承包方证据管理提出严谨要求
规定承包人或发包人需要在28天固定的期限内提出工程索赔的要求，取决于履约过程中的索赔证据，而证据来源于合同履行全过程，因此提高对证据重要性的认识，加强索赔证据管理成为当事人加强履约管理的重要环节。这就要求承包方和发包方调整管理思路，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理、证据管理的新机制，这需要企业设置相当数量的法务人员在合同履行过程中加强资料证据管理，严密注意提出索赔的期限和程序，凡是在施工过程中涉及的索赔事项均应按照约定的期限及时提出。在“低中标、勤签证、高索赔”的市场竞争格局下，这一规定对提高管理效率，减少索赔纠纷，维护有序的交易秩序有重要的意义。
三、企业执行“逾期索赔视为放弃”制度的具体方式
第一，建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理，对合同交底、资料专管、过程检查等主要环节进行把关。
第二，明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签，该赔不赔的情况，合同相对方出现拒绝接收索赔意向通知书或者索赔报告的，可以采用EMS、公证挂号信等方式送达。
第三，加强工程索赔的预见性，尽量避免索赔事件出现。无论是承包方还是发包方，应对施工过程中可能出现的问题进行分析和预测，并与相对方及时沟通，能够现场解决的现场解决，现场无法解决的，需要在监理的确认下形成完整的索赔证据资料。
第四，工程施工是履约过程，一贯的只顾赶进度不注重研究合同约定的内容，会给索赔带来被动。遇到索赔事件，应严格按照合同约定的索赔期限和程序进行，及时提出，逾期将被认为放弃索赔。
第五，工程索赔是“量价分报”，之于承包人而言，对于发包人只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，继续提供相应费用计算和变更引起的价款构成，以便在最终结算时双方核对。
四、律师帮助企业执行“逾期索赔视为放弃”制度的法律服务
1．律师帮助企业进行索赔管理
2013版《示范文本》“逾期索赔视为放弃”的制度给律师的建设工程履约过程法律服务提供了一个重要契机。律师可以将索赔管理和完善相应索赔证据管理作为今后非诉讼业务的主要内容之一。索赔证据管理具体操作起来工作量大、成果明显、说服力强，可以通过有形的工作体现律师不仅仅能“打官司”，更能完成专业性、前瞻性非诉讼工作。建设工程领域的索赔诉讼因证据争议，双方互不认可居多，而高效、充分、扎实地完成全面的索赔证据管理，可以有效减少证据争议，妥善完成工程结算，避免诉累，给企业节省了时间成本、经济成本、诉讼成本。
2．做好企业索赔管理的培训工作
提高企业管理意识，提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。建议企业建立严格的文档记录和资料保管制度，注重企业合同交底，资料专管和过程检查，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理，明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任。培训的内容可以围绕索赔实际问题的解决开展，培训目的在于企业索赔证据管理人员能够区分索赔类型、索赔证据收集和保管、向合同相对方送达的方式、如何与监理有效沟通、合同相对方对索赔证据不认可的救济方式等等。