虚假设立的分公司，总公司需要为其债务买单吗？

2021年上半年，建筑业实现增加值33335.2亿元，同比增长8.6%，建筑业增加值占国内生产总值的比重为6.26%。截至2021年6月底，全国有施工活动的建筑业企业115066个，同比增长12. 03%。其中，国有及国有控股建筑业企业6926 个，比上年同期增加284个，占建筑业企业总数的6. 02%。
即便当前房地产行业正遭遇着一些危机，但是从前面的几组数据可以看出，近年来我国的建筑业是呈上升趋势的。因此，各地大型国企或民企也没有放下扩张的脚步。为了扩大业务体量和规模，建筑工程内部承包制现象也越来越多。
项目经营期间，由于总公司对工程缺乏有效的监管机制，未对内部承包经营的施工过程进行全面的财务管理、人员管理、审计监督等，导致内部承包的分公司频频出现各种劳务、建筑材料买卖以及建设工程施工合同等纠纷。
今天，我们就来聊聊实际施工人内部承包经营期间，导致了前述债权债务纠纷，总公司是否应当承担责任？
01
真实设立的分公司，
总公司应当承担责任
（2012）江中法民二终字第180号一案，梁文杰是建邦江门公司负责人，其未经分公司授权，私刻公章与曹存荣签订《企业内部单项承包合同》，将案涉项目转包给曹存荣。曹存荣以建邦公司的名义向宏丰购买建筑材料，该合同已实际履行。
二审法院认为，宏丰公司已经尽了安全注意义务，系善意的交易者，其合法权益依法应受到法律保护。建邦公司疏于对其设立的分支机构的管理，对分支机构的负责人梁文杰在经营分公司期间，私刻并使用公司印章对外签订涉案施工合同、挂靠合同涉嫌犯罪的行为没有及时制止、纠正，是引发涉案债务不能得到偿还的基础原因，过错明显。故判决建邦公司承担补充清偿责任是正确的。
通过对类似案例的研究以及代理相关案件以后，我们发现法院在进行实体审查时，主要会从交易是否真实发生，签订合同时材料供货商是否善意，以及总公司是否对分公司负责人的管理存在疏忽或重大过错几个纬度进行审查。若总公司管理分公司期间管理严格且没有过错，从理论上讲，自然会大大降低前述事件发生，但如果确实发生了，总公司仍然需要依据《公司法》十四条承担责任。
02
虚假设立分公司，
总公司有明显过错的应承担责任
根据公司法第14条的规定来看，法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先由分支机构管理的资产承担责任，不足以承担的，由法人承担。
《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”
但是，倘若是虚假设立的分公司，总公司在承担责任时需区分不同情况来对待。
①总公司监管存在过错，需要承担责任
（2018）渝民终127号案件中，葛洲坝新疆局重庆分公司与闽路润贸易公司签订了钢材买卖合同，葛洲坝工程局抗辩因分公司的设立系虚假设立，总公司不应当承担支付责任。二审法院认为闽路润与葛洲坝新疆局重庆分公司的钢材交易是真实的，合同已生效并实际履行。
虽然葛洲坝新疆工程局称葛洲坝新疆局重庆分公司工商登记中相关材料系虚假，该分公司并非其设立，但根据本案查明的事实，葛洲坝新疆局重庆分公司并未被相关登记部门撤销，且即使葛洲坝新疆局重庆分公司工商登记被撤销，其存续期间与第三人所为交易行为也不受工商登记被撤销的影响。设立分公司的工商登记行为一旦作出即对外产生公示效力，其他市场交易主体因信赖该登记行为而与之发生的交易关系应得到法律保护。
至于葛洲坝新疆工程局与葛洲坝新疆局重庆分公司或他人的纠纷，可另行解决。故，法院判决分公司承担欠付钢材款支付义务，葛洲坝新疆工程局承担补充清偿责任。
该案件在买卖合同审理过程中，并不具备有生效的刑事判决书认定重庆分公司系私刻公章的犯罪行为虚假设立的这一前提。当然，即便有生效刑事判决认定了虚假设立分公司的事实，也并不意味着总公司对外一定不承担支付责任。
实务中，法院在审理时会从出售货物方在签订合同时是否善意，案涉项目是否为该分公司实际中标承建，总公司在此交易过程中有无明显过错等因素综合考虑。
最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”
②总公司发现虚假设立后立即采取有效措施，不承担责任
（2017）川07民终582号案件中，李能刚通过伪造阿尔文公司印章、法定代表人刘运中印鉴、股东会议决议股东签字等材料登记设立阿尔文公司龙泉分公司，并以分公司名义与新阜建材签订混凝土买卖合同，上诉人阿尔文公司并未参与以上过程，也未向李能刚出具任何授权委托书或者提供任何设立登记分公司所需材料，在知道有人提供虚假材料设立登记分公司后及时向工商部门申请注销分公司。

同时，李能刚不是阿尔文公司职工，无证据表明李能刚与阿尔文公司存在业务上的关系。
因此，阿尔文公司龙泉分公司的设立以及李建军代理权外观的形成完全是李能刚个人严重违法行为的结果，与阿尔文公司没有任何可归责的牵连关系，上诉人阿尔文公司不存在管理上的过失。故二审法院改判阿尔文公司对新阜建材的材料款不承担支付责任。
在分公司虚假设立的案件中，要实现总公司不承担责任，对证据的证明力要求极高，比如本案中，总公司在知晓分公司虚假设立事件后，第一时间迅速反应向公安机关报案，且该报案时间与案涉交易的时间距离很短；有多份关联证据显示注册登记材料上加盖的印章、签名均系伪造等。
民事活动中，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。表见代理制度除需保护相对人交易安全外，也应适当兼顾保护被代理人的利益，实现交易安全与财产安全的平衡。
03
写在最后
分公司有风险，设立需谨慎！
在总公司扩大业务规模的同时，应尤其注重对分公司负责人的严格选定，规范授权、公章、财务对账等管理；适时监控全国各地分公司的新设立情况，一旦发现虚假设立，立即采取申请撤销或刑事控告等手段，切勿因个案已妥善处理而纵容或默许虚假设立的事实；采取定期审计与巡查分公司的财务、台账、业务收款情况，做到对每个工程项目进行全过程的跟踪把控。
通过以上手段的监控可以有效避免因分公司经营恶化，导致总公司承担不可小觑的经济责任。