建设工程价款优先受偿权，能否以调解的形式确认？

问题提出
建设工程价款优先受偿权是承包人的法定权利，那么，发包人和承包人能否通过调解，来确认承包人的建设工程价款优先受偿权呢？
法律分析
对此问题，理论界及实务界争议不断，尚未形成统一观点。主要原因在于，无论是之前的《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》〔法释(2002)16号〕（以下简称《批复》），还是现行有效的《民法典》及相关司法解释等相关法律均未对此作出明确规定，使得实践中承办建设工程施工合同纠纷案件的律师或法官对此问题均存在一定困惑。
1、肯定说：在相关法律法规并未作出禁止性规定的情况下，可以调解书形式对工程款优先权进行确认。
虽然建设工程价款优先权是一项法定权利，但法律既然规定了工程款优先权可以折价方式行使，那么在诉讼过程中，如果双方就工程欠款达成了协议，自然也可以调解书方式对工程款优先权进行确认。
在建设工程合同纠纷案件中，施工人主张工程款优先权的，一般都是在提起工程款给付之诉时一并主张，工程款优先权作为一种法定权利，更是一种从权利，如果在双方当事人已就工程价款金额达成一致的情况下，不能以调解书形式对工程款优先权进行确认，将导致出现无法行使工程款优先权的结果。并且，如果以后凡是涉及确认工程款优先权的案件，一律只能以判决形式作出，无形中也增加了当事人的诉累。
2、否定说：工程款优先权作为法定权利，不能以调解书形式确认，因其存在恶意串通的可能，容易损害第三人利益。
（1）建设工程价款优先权属于物权范畴，依法不能通过调解方式予以确认。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第357条规定：当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：“（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。”因建设工程价款优先受偿权在性质上与法定抵押权十分相似，属于物权范畴，故不能通过调解书予以确认。
（2）允许发包人与承包人调解确认建设工程价款优先受偿权，实质是将其他债权人的权益让渡给发包人与承包人协商处置，存在侵害其他债权人合法权益的可能。
实务中，如发包人除建设工程欠款外，没有其他债务，承包人没有必要主张建设工程价款优先受偿权，故承包人主张建设工程价款优先受偿权的情形，一定是发包人还有其他债权人，承包人请求确认建设工程价款优先权的目的就是为了排斥其他债权人的债权实现，故对建设工程价款优先受偿权及其数额的确认必然对其他债权人的权益产生实质影响，如允许发包人与承包人协商调解确认，会导致将其他债权人的权益让渡给发包人与承包人处置，存在侵害其他债权人合法权益的可能。
司法实务裁判观点
经检索相关裁判案例，司法实践中，大部分法院主流裁判观点是原则上不允许在民事调解书中确定优先受偿权及金额，对于涉及确认建设工程价款优先权的争议，仍然需要对当事人是否享有优先权的主体资格、是否在合理期限行使优先权、所确认的优先权范围是否存在侵害其他债权人利益等情形进行实质性审查以作出最终认定。
最高院裁判案例索引——贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行与泸州市永泰建筑工程有限公司、赫章县顺康房地产开发有限责任公司第三人撤销之诉二审案 〔（2017）最高法民终38号〕
裁判规则——涉案工程的抵押权人具有第三人撤销之诉的主体资格。如调解书确认的优先受偿权范围存在错误，可能直接损害抵押权人权益的，抵押权人可在法定期限内提出第三人撤销之诉。至于第三人的诉讼请求能否得到支持，需要经过实体审理后才能作出最终认定。
最高院裁判案例索引2：——厦门市湖里第二建筑工程公司与兴业银行股份有限公司厦门分行、厦门鹭云升工贸有限公司第三人撤销之诉再审案 〔（2016）最高法民申881号〕
裁判规则——涉案工程的抵押权人具有第三人撤销之诉的主体资格。调解书虽确认承包人享有优先受偿权，但如承包人没有相关证据证明其已在法定期限内主张并行使了优先受偿权，则该调解书确认的优先受偿权应被撤销。
郧和律师倾向性意见
1、在法律并未明确否定的前提下，承、发包双方可以通过调解方式确认工程价款优先受偿权。
但双方应在确认工程款性质真实、工程款欠付金额不存在侵害抵押权人及其他债权人的情形，且承包人享有的建设工程价款优先受偿权未超过法定期限的前提下进行协商确认。
2、以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，存在第三人提出撤销之诉的风险。
不论调解书确认的优先受偿权内容是否存在错误，与涉案工程具有直接利害关系的抵押权人及其他债权人（通常是银行）均有权提起第三人撤销之诉，请求法院撤销调解书确认的优先受偿权内容。若经法院审理查明承包人未在法定期限内主张行使优先权或存在侵害其他债权人利益的，则调解书确认的相关内容将可能被撤销。
3、调解书被依法撤销的，原诉当事人的民事权利义务处于不确定的状态，如果符合民事诉讼法第一百一十九条规定条件的，可另行提起诉讼解决，不受一事不再理原则的限制。