虚开增值税专用发票罪辩护要点之罪轻辩护

前言
与普通发票相比，增值税专用发票不仅具有记载经营活动的功能，更具有凭票依法抵扣税款的功能，所以在公司经营中，有的企业家为了逐利或者达到营收平衡的目的，使自己和公司面临很大的刑事法律风险。虚开增值税专用发票罪属于重罪，在刑法修正案（八）之前，最高刑是死刑，经过刑法修正案（八）修改后，法定最高刑依然可达无期徒刑。对于证据充分的虚开增值税专用发票罪案件,辩护律师应围绕案件事实，仔细研判在案证据，如证据确实充分，与其螳臂当车坚持无罪辩护，不如争取罪轻辩护以最大限度地实现有效辩护。
根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款关于虚开增值税专用发票罪的罪状描述和《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》关于虚开增值税专用发票罪的三档量刑标准是：
第一、虚开增值税专用发票虚开税款五万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。
第二、虚开税款五十万元以上或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第三、虚开税款二百五十万元以上或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
当虚开增值税专用发票的涉案金额达到二百五十万元数额特别巨大，可能面临十年以上有期徒刑甚至是无期徒刑，是否毫无可能减轻到十年以下有期徒刑。例如涉案金额接近或者刚超过二百五十万元数额特别巨大的量刑标准时，是否能争取到缓刑？笔者根据近来办理的多起虚开增值税专用发票案，列举一些具有显著实践意义的罪轻辩护要点：
一、关于涉案金额的认定
对于虚开增值税专用发票罪的情节认定依据主要是税款金额，核实虚开税款金额是否正确而不是简单认可起诉书中的指控金额是最基本的工作。一份发票需要三联一致且有税务机关出具的认证证明，而虚开增值税专用发票案中少则几十张，多则成百上千张发票，导致办案机关往往会有所疏漏，辩护律师可以从金额的认定、计算以及是否补缴进行核实，提出合理怀疑。
（一）涉案金额的认定依据
实践中，税款金额的认定既有税务机关提供的书面认定说明，也有司法会计鉴定机构出具的鉴定意见。就笔者办理过的虚开增值税专用发票案来说，既有较为翔实的《认证结果通知书》《认证结果清单》；也有极为简单的《说明》；还有的地方税务机关只笼统地认定开票金额；又或者不区分开票金额与税款金额，只认定价税合计金额；甚至有的税务机关尽管认定了虚开税款金额，但所附的发票日期、金额等内容却与案件认定的事实不符，存在明显的错误。在重大复杂案件中司法鉴定机构的鉴定意见也主要是基于税务机关提供的相关材料。因此，无论是税务机关出具的书面认定说明还是司法会计鉴定机构出具的鉴定意见，并非绝对权威不容置喙，这就给辩护律师在涉案税款金额的认定上提供了一定的辩护空间。
（二）涉案金额是否重叠计算
虚开增值税专用发票罪包括四种行为模式，即为他人虚开、让他人为自己虚开、为自己虚开以及介绍他人虚开。办案机关在统计涉案金额时，往往会将各个行为所涉及的税款金额简单相加，最后得出一个总金额，二百五十万以上就是十年以上，不到二百五十万就是十年以下。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，只有发生实际的经营活动，才产生向国家缴纳增值税的问题。当行为人没有实际的经营活动，而用虚开的增值税发票进行抵扣的时候，才会出现国家税款损失的情况。实践中有的案件中会存在部分真实交易，那么，认定虚开税款中应当扣除该真实交易部分才是犯罪嫌疑人的犯罪数额。
（三）是否存在补缴税款情形
虚开税款的补缴情况也影响着最后的量刑，在司法实践中税款全额补缴，对社会危害性不大的，往往量刑也能有一定的减轻。《2004年全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》中指出：如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。对于虚开增值税专用发票损失数额的认定，倾向认为：在法院判决之前追回的被骗税款，应从损失数额中扣除。笔者办理内蒙古某公司涉嫌虚开增值税专用发票案时，在辩护意见中引用了内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09刑初27号刑事判决，该判决法院认定表述为“……本院认为，对其补缴税款的行为，因在立案之前，本身未计入本案的虚开增值税金额内，并未以犯罪追究，……”，在案件辩护中起到了很好的参考效果。所以，可以重点审查在法院判决前所有补缴税款的行为，并建议法官在量刑中予以考虑。
二、关于涉罪地位的认定
（一）单位犯罪or自然人犯罪
根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款之规定，“单位犯本条规定之罪的，对判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。单从主刑刑期来看，自然人犯罪与单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员基本一致，以认定单位犯罪作为罪轻辩点的意义在于：第一、对于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员以外的非直接参与者可不认定为犯罪，而在自然人犯罪中只要主观明知虚开增值税专用发票并参与协助，即使无直接责任也会构成共同犯罪，仍会被认定为虚开增值税专用发票罪。第二、单位犯罪中罚金刑仅适用于单位，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员不再并处罚金。
（二）主犯or从犯
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款之规定，从犯包括两类：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮助犯。
根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的表现形式、对结果所起的作用等判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。在虚开增值税专用发票案件中，很多案件跨省市、涉案金额特别巨大、涉案人员众多，动辄十年以上量刑，但对于在整个犯罪中起次要或者辅助作用的人，如非财务开票人员、收寄发票或者U盾的行政人员、电话或邮件联络人员等，直接按照其参与的全部犯罪进行处罚不符合罪责刑相适应原则，应按照其在共同犯罪中所起的次要或者辅助作用从轻、减轻或者免除处罚。在笔者办理的某个虚开增值税专用发票案件中，同案主犯被判处十年有期徒刑，委托人被认定为从犯，最终量刑一年半并适用缓刑。
三、关于自首情节的认定
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，自首作为法定从轻、减轻或免除的量刑情节，对被告人从宽量刑至关重要，实践中有很多认定自首的案件实现了降档处罚或者适用缓刑。
实践中存在一些极容易被忽略的自首情节，例如公安机关电话传唤，主动到案如实供述；或者是在公安机关走访调查时主动告知身份，到案后如实供述。根据《最高人民法院关于处理自首应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……”，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“……根据 《最高人民法院关于处理自首应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；……”。因此，公安机关电话传唤后主动到案并如实供述或者在公安机关走访调查时主动告知身份且到案后如实供述的，均属于自首情节。笔者在办理某一涉嫌虚开增值税专用发票案时，及时注意到被告人是在公安机关走访调查时主动告知身份，到案后如实供述，符合自首情节，将认罪认罚具结书四到七年的量刑建议推翻，重新签署建议适用缓刑的认罪认罚具结书，最终适用缓刑，让被告人免去牢狱之苦。
四、关于认罪认罚从宽程序的适用
从2016年9月4日认罪认罚从宽试点到2018年10月26日《中华人民共和国刑事诉讼法》正式设立认罪认罚从宽制度，认罪认罚从宽集实体规范与程序规则于一体，独立于其他如自首、坦白、刑事和解等从宽制度，成为刑事司法的一项原则。适用认罪认罚从宽制度，准确及时惩治犯罪的同时，节约了时间和司法资源，既给犯罪嫌疑人争取机会、化解社会矛盾，又能提高办案的质量与效率。
但认罪认罚程序并不是百分百准确，这就给辩护律师提供了辩护空间，例如，在值班律师见证下签署《认罪认罚具结书》，绝大部分情况下值班律师只是充当签署行为本身的见证人，犯罪嫌疑人在未全面了解其认罪认罚的法律结果，为了能够尽快获得自由或者或者只要能减轻处罚就草草签署同意。那么，辩护律师在《认罪认罚具结书》签署后的介入会显得被动，除非有法定事由并经法定程序，否则很难推翻。对于辩护律师全程参与认罪认罚程序的案件，辩护律师与委托人前期的多次会见、沟通就非常关键，辩护律师在了解基本案情或者经过阅卷后，既要给委托人分析讲解其涉嫌罪名的情况，也要讲解刑事诉讼程序性规定，尤其要讲解认罪认罚从宽程序，使委托人真正了解认罪认罚从宽程序，使委托人明白认罪认罚的法律后果之后，再决定是否进行认罪认罚。辩护律师与委托人充分交流，向委托人核实有关证据材料、告知辩护思路，并征求其意见，以取得其对辩护思路和辩护意见的认可和配合，形成辩护合力，这样有利于最大程度上对委托人的从宽处理。
五、关于保护民营企业政策的适用
虚开增值税专用发票案件的涉案单位既有正常经营的民营企业，也有专门以虚开增值税专用发票牟利的空壳公司。其中，民营企业涉罪案件直接影响着涉案民营企业的生存和发展，负责人一旦被判实刑，这家民营企业就很可能无法继续正常经营，对企业员工的生计和当地经济发展都会产生影响。
2019年12月3日，最高人民检察院检察长张军在参加最高人民检察院开放日活动致辞中表示：“最高检高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能判缓刑的就提出判缓刑的建议”，为保护民营企业和民营企业家提供了政策支持。笔者办理的某公司虚开增值税专用发票案件中，该公司自成立以来一直诚信经营、积极向国家纳税，其负责人作为民营企业家，属于初犯、偶犯，庭审前主动补缴全部税款和滞纳金，结合宽严相济的刑事政策，提出在法律允许范围内合理顾及民营企业发展，对单位负责人适用缓刑的辩护意见，取得了积极的辩护效果。
后记：在虚开增值税专用发票的案件中，辩护律师要善于抓核心辩点，从涉案金额、涉案地位、自首情节、认罪认罚从宽程序、保护民营企业家政策等多角度进行，实现罪轻辩护目的，为委托人争取最大限度的从宽。