海上风电并购项目中值得关注的法律事项

随着财政部、发改委及能源局三部委《关于促进非水可再生能源发电健康发展的若干意见》（财建 [2020] 4号）（下称“4号意见”）的发布，中央财政补贴退出新增海上风电项目已成定局。根据4号意见，已核准（备案）的存量海上风电项目，如无法于2021年12月31日前完成全部机组装机并网，将无法纳入中央财政补贴范围。因此，对于过去在中央财政补贴中获利最多的海上风电而言1， 2021年可谓大考之年。随着平价并网时代的来临，在2021年及其后的两三年内，整个海上风电行业将进入调整及适应期。在中央财政补贴退出，地方财政补贴尚未全面接力的情形下2，2021年内无法完成全部机组装机并网发电的项目将直接面临补贴取消、无法收回投资的窘况。此种情形下，此前入局的资本，尤其是民营资本，将不得不选择整体退出在手项目或出售部分项目权益以降低投资风险，针对该部分海上风电项目的并购交易料将进一步活跃。
在此背景下，梳理海上风电并购项目中值得关注的法律事项显得至关重要。本文拟结合笔者参与的海上风电并购项目，尝试梳理一二，以作抛砖引玉之用。
1、海上风电项目投资主体变更的合规性
基于海上风电的强规划性，为防止投资主体倒买倒卖项目，影响海上风电的有序发展，法律及行政法规层面虽未明确禁止海上风电项目公司股权转让，但发改委及国家能源局的相关部门规章及规范性文件中均对于包括海上风电在内的风电项目在投产前变更“投资主体”予以明确禁止。如国家能源局下发的《关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》（国能监管〔2014〕450号）中明确，坚决制止新建电源项目（包括光伏发电及风力发电项目）投产前的投机行为；同时亦将电源项目投产前的股权变动等情况作为专项监管工作的重点内容。
此外，作为参考，针对光伏电站项目，国家能源局在《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号）中亦明确杜绝光伏电站投资开发中的投机行为；并进一步明确已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，应向项目备案机关提出申请，重新办理备案手续。
因此，在实践中，海上风电项目的投资主体在项目投产，即并网发电前，未经原项目备案机关同意，项目投资主体无法变更。
不过，对于“投资主体”的定义系狭义界定为项目公司或是项目备案批复文件中明确的项目实施主体还是界定为包括了项目公司的控股股东在内的广义上的投资主体，实践中尚存在一定政策解释上的不确定性。但从上述规范性文件在限制海上风电项目变更时使用“投资主体”而非仅仅使用 “项目公司”的角度解读，监管机关实际为其进行穿透监管提供了空间。
实践中针对该等投资主体变更的限制，存在三种解决方案，其一即取得项目备案主管机关同意，直接通过主管机关变更已备案项目建设单位的股东，从而实现投资主体变更。但该等方式难度极大、案例极少，此前江苏省发改委曾就海装如东300MW海上风电场工程项目单位股东变更作出过同意的批复，不过该批复中十分明确地表明“坚决杜绝此类情况再次发生”。因此，实践中该等方式成功几率极低。
作为变通方案，实践中多通过在项目实施主体的项目公司上层再增加一层公司（下称“上层公司”），通过该上层公司的股权转让实现投资主体的变更。不过如前所述，该等实质层面投资主体的变更，也需在适当时机同监管机构进行同步及更新，以避免后续项目开发建设过程中穿透监管的风险。此外，该等变通解决方案，要求投资主体在实施项目前，提前在架构设计中增设上层公司以保留灵活性。对于已按直接持股项目公司模式进行投资的，适用空间非常有限。
此外，针对投资主体变更的限制在于“ 项目投产”前的时间点，为应对此限制，实践中也设计出了“ 预收购”的模式，即由交易双方签署合同，约定在建设期内双方的权利及义务，并约定在符合监管机构条件（即完成全部机组装机并网发电）的情形下，双方进行项目公司的股权转让。不过，该等“预收购”模式因其控制力较弱，对于收购方存在较大风险。对于建设期内的项目公司的管控、融资安排、项目整体进度与资金的监管等诸多事项，均需各方事先约定完备的解决方案。如转让方或收购方涉及国资的，还涉及资产评估溢价、进场交易所带来的诸多不确定因素。因此，“预收购”的方案能否适用需结合具体项目进行综合评判。
在投资主体变更受限的情形下，如何设计合法合规的收购方案，是在建海上风电并购项目的最大挑战。
2、海上风电项目的规划合规性
作为可再生能源的一种，海上风电虽理论上不存在化石能源所面临的能源枯竭问题，不过为引导有序开发及投资，海上风电项目从落地之初即由政府在能源规划的框架内为其打上了深深的规划烙印。
根据《可再生能源法》的规定，国务院负责编制全国及各行政区域可再生能源的开发利用规划，并据此制定、发布可再生能源产业发展指导目录。省、自治区、直辖市人民政府管理能源工作的部门会同本级人民政府有关部门依据全国可再生能源开发利用规划和本行政区域可再生能源开发利用中长期目标，编制本行政区域可再生能源开发利用规划，经本级人民政府批准后，报国务院能源主管部门和国家电力监管机构备案，并组织实施。
根据《海上风电开发建设管理办法》第13条的规定，未纳入海上风电发展规划的海上风电项目，开发企业不得开展海上风电项目建设。
因此，就海上风电并购项目而言，项目是否符合各级政府对于可再生能源、风电、海上风电、海洋功能等规划是实施任何交易的基础。
具体而言，通常在实践中，就海上风电的并购交易，律师不仅需要从横向维度的生态规划、海洋功能规划、可再生能源发展规划、风电发展规划、海上风电发展规划进行梳理核查，同时也需要关注纵向的全国性、省级及地级市一级甚至是沿海县市一级的规划文件，从而保证项目所涉及的全部规划均核查到位，不会出现遗漏，确保项目全方位、立体性的规划合规性。
3、竞争配置与电力输出及消纳
自《2019年风电项目建设工作方案》公布起，新增海上风电项目必须通过竞争配置确定项目业主单位。在实施海上风电项目竞争配置工作时，通常将企业能力、设备先进性、前期工作（如测风等）深度、接入消纳条件及申报电价等竞争要素纳入进行综合评分，其中申报电价的权重最高。
基于上述竞争配置的要求，就新增海上风电项目，需重点核查项目是否取得当地发改委及能源局核发的竞争配置结果确认函以及电网企业出具的接入系统方案批复。
同时，律师在核查过程中，还应关注通过竞争配置确定的电价是否高于同类资源区的并网电价指导价3；如涉及跨省跨区输电通道配套风电项目，其消纳条件是否已经送受端电网企业联合论证并批复；就接入系统涉及的投资而言，是否划清电网侧及海上风电场侧的建设与投资义务，以及送出线路工程的建设进度能否匹配风电场的建设进度等事项。
4、海域使用权及相邻海域利益协调
根据《海域使用管理法》第3条的规定，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。
海上风电项目因涉及风机机组、海上升压站建设、海底电缆铺设等建设项目，故建设主体需取得海域使用权。
根据《海上风电开发建设管理办法》第20条的规定，单个风电机组塔架用海面积一般按塔架中心点至基础外缘线点再向外扩50米为半径的圆形区域计算，即采用“点征”的方式进行；海底电缆用海面积按电缆外缘向两侧各外扩10米宽为界计算；海上升压站按永久设施用海面积计算。
根据《海域使用管理法》第18条的规定，项目用海的使用权由国务院及各级政府分级审批。因此，对建设主体海域使用权的取得，需注意结合实际用海面积及用途核查海域使用权批复的主体权限是否完整及充分。
就海域使用权的取得，目前诸多地方政府均出台了海域使用权“招拍挂”出让相关管理办法。因此，对于海域使用权需注意核查其取得程序的合法合规性。实践中部分地区存在对于政府认定的重大项目的海域使用权可以不经过“招拍挂”而直接协议出让的操作，对此需特别注意同相关政府部门进行进一步确认，以确保项目海域使用权取得及持有的合法性。
进一步，因海上风电对于海域的使用通常可能会对周边的航道、养殖等既有海域使用造成一定的影响。因此，根据《海上风电开发建设管理办法》第18条的规定，项目开工前，应落实有关利益协调解决方案或协议。如涉及海洋牧场融合的海上风电项目中，往往会涉及对于相邻养殖主的利益补偿及相邻权协调问题，该等利益协调问题需在项目开工前完成，以防止在后续建设过程中妨碍海上工程施工。
5、陆上及海上环评
根据《海洋环境保护法》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》及《海上风电开发建设管理办法》的规定，海上风电项目在申请海域使用权之前即需进行环境影响评估并取得主管生态环境局的审批，也需履行 “三同时”原则。而不同于陆上风电项目，海上风电项目因同时涉及陆上集控中心建设与海上升压站、风机机组吊装及电缆铺设等海上及海底工程及作业，实践中会要求分别编制环评报告并分别取得环保部门的环评批复，对此需予以特别关注。此外，对于陆上集控中心输变电工程，也存在被要求另行编报辐射环境影响评价并报批的可能。
就海上风电项目，实践中部分地区也存在环保部门对于项目陆上环评及海上环评同步合并批复的情形，对此，仍需关注陆上及海上环评报告是否分别编制，并建议同主管环保部门进行沟通确认，确保环评批复的有效性。
6、EPC 合同
海上风电项目的建设是一项系统性工程，参照国外经验，我国海上风电项目建设亦采用国际通行的EPC总包方式。业主将项目的设计（Engineering）、采购（Procurement）及施工（Construction）一并发包给符合条件的总包方。
根据《招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，海上风电建设项目通常被认定为关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，且项目所涉合同金额动辄数以亿计，项目业主方通常都涉及国资背景，因此实践中需重点关注项目的EPC 合同的招投标过程和中标结果的合规性，以确保前述EPC合同效力不存在瑕疵。
在海上风电并购项目中， EPC 合同的签署及履行往往成为交易双方谈判的重点；尤其在原投资方已经安排并完成EPC合同招标或者已签署EPC 合同的情形下，新投资方往往希望突破既定合同约定，比如工期、固定总价、包干项、付款进度等。此等情形下，如通过补充协议的方式对于招投标确定的EPC合同内容进行变更的，存在被认定为违反《招标投标法》规定，对ECP 合同进行实质性变更的可能。根据《招标投标法》第59条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。此外，根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。如招标人与中标人另行签的其他协议背离合同实质性内容，该行为可能被认定为违反了《招标投标法》的强制性规定，可能损害国家利益、集体利益、社会公共利益等，从而被认为符合无效合同的特征，导致EPC合同存在被认定为无效的风险。故在海上风电项目投资主体变更的情形下，如需对EPC 合同进行调整，应特别注意前述的补充协议需最大程度上避免直接对合同的标的、价款、质量、履行期限等做出实质性变更，从而降低该等变更的效力被挑战的风险。
7、其他专项审批
除上述提及的需重点关注的法律事项外，作为一个系统性工程，海上风电项目往往还涉及诸多专项审批，诸如社会稳定风险评估、项目通航安全评估评审、航路协调意见、地质灾害危险性评估审查、海底电缆路由勘测批复、文物及压覆矿查询、无军事设施审查等。无军事设施审查因涉及国防及军方，审查尤为严格，实践中部分地区诸多项目往往因为无法取得无军事设施的审查意见而长期停滞。因此，在海上风电项目并购交易中，需要律师对该等专项审批进行逐一审查，以避免对项目开发周期及进度产生不利影响。
海上风电项目动辄涉及数十亿元资金的投入，该等投资体量无论是对于民企、一般国企亦或是央企都属于特别重大的投资事项，投资方需慎之又慎。在当前地方补贴政策尚未明确的情形下，投资方如希望充分利用海上风电平价并网的调整及适应窗口期，通过并购实施整合的，需就上述提及的重点法律事项予以通盘考虑，做好充分的预案，并特别注意同项目当地相关主管部门进行预沟通，做好前期准备工作，方可将交易风险控制在合理的范围内，从而有所作为。
[1] 根据公开的补贴数据，此前海上风电的补贴标准约为陆上风电补贴标准的3倍。
[2] 目前除广东及浙江明确提出将在中央补贴取消后一定期限内持续为海上风电项目提供补贴外，其他省市尚未就补贴事项作出明确表态。
[3] 根据2019年5月21日国家发展改革委印发的《关于完善风电上网电价政策的通知》（发改价格〔2019〕882号），海上风电标杆上网电价改为指导价，其中近海风电场2019年的上网电价指导价为0.8 元/kWh， 2020年的上网电价指导价为0.75元/kWh；潮间带风电场上网电价指导价不高于陆上风电指导价。