普通法对物诉讼下我国国有企业独立性法律规定的域外适用问题以南非高等法院“Shandong Hai Chang”轮案为例

2022年5月30日，南非高等法院就DHL Project & Chartering Ltd v MV "Shandong Hai Chang" (A10/2020) [2022] ZAKZDHC 24 一案作出判决。该案为对物诉讼，原告依据南非1983年第105号《海事管辖权管理法》（The Admiralty Jurisdiction Regulation Act 105 of 1983）关于允许扣押当事船舶的关联船舶（associated ships）之规定申请扣押被告船舶。本案争议焦点在于被扣船舶所有人与实际债务人是否由同一主体控制，该主体是否具有决定公司“方向和命运”的权力。南非法院经审查后认可2009年5月1日《中华人民共和国企业国有资产法》（下称“企业国有资产法”）与2013年启动的国有企业改革措施关于中国国企改制之控制权分离实际情况，即被扣船舶所有人与债务人并非实际由同一主体控制，被扣船舶非关联船舶而驳回原告诉讼请求。该案系境外法院首例认可中国国企独立性的案例，也是中国法域外适用的重要案例，对于我国国有企业在普通法系国家诉讼程序的类似抗辩及对物诉讼研究具有重要的借鉴意义。
一、 对物诉讼
1. 对物诉讼之源起
对物诉讼是船舶拟人化在后期成为一种固定的海事法律制度的体现，对物诉讼是英美法系国家独具的一种法律制度，它的渊源可以追溯到古老的罗马法，在英国殖民者的海上侵略过程中变得愈加成熟，并逐渐发展成为英美法系目前各具特色的扣船制度[1]。船舶作为物体，应该是属于物的范畴，但英美国家对船舶做了拟人化的处理方式，在法律上将船舶视作是自然人或法人，英美法系将船舶拟人化上升到法律层面上来形成“对物诉讼”的理论，这样船舶就成为了被告，可以承担责任，也容易确定对船舶的管辖权。
“拟人化理论”在20世纪80年代受到了挑战。从1983年开始，英国法院签发的对物诉讼令状中“被告”一栏应填有船舶所有人的名称，并向其送达。这一程序上的改变看似不影响对物诉讼的属性，但却意味着诉讼的责任基础不再是船舶的不法行为，而是以船舶所有人的责任为基础，该程序性理论还体现在对“姐妹船”的扣留上。“姐妹船”的扣押在1952年《统一海船扣押某些规定的国际公约》第3条第1款中有所体现，请求人可扣押引起海事请求的当事船舶，或在发生海事请求时属于当事船舶所有人的任何其他船舶。该规定将允许扣押的船舶从涉案船舶扩展到了船舶所有人拥有的其他船舶。英国1956年《司法行政法》以及1981年《最高法院法》吸收了这种理念，明确赋予了海事请求人对受益船东所拥有的其他船舶发起对物诉讼的权利。
在1960年THE“SOYA-MARGARETA”9一案中[2]，意大利承租人租了一艘瑞典籍船舶，租约适用瑞典法律，约定从美国装货运至意大利，结果发生了货损，承租人因此向卸货地法院发起诉讼，但鉴于意大利法院办案效率低，承租人改变了主意，委托英国律师在英国提起对物诉讼，等到该船舶的一艘姐妹船抵达英国港口后送达扣船令。由南非高等法院审理的该起“对物诉讼”案件，原告也是采取扣押关联船舶，认为扣押船舶所有人与实际债务人由同一主体控制以向关联船舶主张债权。
2. 对物诉讼对我国《海商法》的影响
我国海事诉讼虽然实行“对人诉讼”原则，但在具体运作过程中，也借鉴了对物诉讼制度的成果经验[3]。我国《海事诉讼特别程序法》借鉴了国际扣船公约的内容，其中第23条及第25条参照了1999年《国际扣船公约》的规定，允许海事请求人在起诉状未送达或无法确定承运人的情况下进行起诉。
二、 对物诉讼制度的程序
1. 对物诉讼的启动
为启动海事对物诉讼程序，原告需要就特定海事请求向有管辖权的法院提出申请，在申请书中，原告可以列明同一船舶所有人所属的多条船舶，或针对多条船舶分别提交申请，但最终仅有一条船舶会被扣押[4]。对申请书仅作形式审查，法院会签发告票，即对物告票。签发对物告票可以产生两个方面法律效果，一方面系中断诉讼时效，对物诉讼程序正式启动；另一方面，使得原告对于船舶的法定对物权利得以固化[5]。因此，对于国际二手船买卖交易中的买方而言，通常会在主要国家或地区法院查询是否存在对物告票，防止买入一条可能被扣的船舶，造成买方损失。
2. 对物诉讼中的船舶扣押
船舶扣押是海事对物诉讼程序中的关键一环，也是对物诉讼最终实现的基础。因此，原告在向法院提起对物诉讼之时，需向法院提交一份单独的船舶扣押申请书，并确保该船舶不在《免除扣押登记册》名录中以确保相关船舶不存在任何船舶扣押的豁免。
3. 对物诉讼的审判与执行
一旦船舶被扣押，被扣船舶所有人或光租人会面临两种选择，即提供担保使船获释或不予理睬任由处理。如果船舶所有人或光租人没有在法律规定的时间内提供担保，也没有对原告索赔接受送达或提出抗辩，原告可以向法院申请缺席判决（Judgment in Default）。法院在对申请材料进行审查后，如果符合条件，便会作出对船舶进行评估与拍卖的命令。船舶拍卖款依法定顺序对债权进行清偿。至此，海事对物诉讼程序得以终结。
三、对物诉讼针对的船舶范围
最初的海事对物诉讼程序仅能针对当事船舶提起，随着对物诉讼所适用的海事请求范围扩大，对物诉讼所针对的船舶开始扩展到姊妹船，在个别国家甚至将关联船舶亦纳入可诉船舶范围。在英国、南非以及其他英联邦国家，在海事对物诉讼对象的界定上，基本采用了“船舶和其他财产”的立法概念[6]。
在船舶界定上，南非立法要比其他国家更加细致明确，本文提及的南非高等法院案例中，即引用了南非1983年第105号《海事管辖权管理法》（The Admiralty Jurisdiction Regulation Act 105 of 1983）阐述关联船舶的定义。依照该法规定，允许扣押当事船舶的关联船舶（associated ships ）。所谓关联船舶是指由同一人单独或共同拥有并控制的船舶，其重点是，将责任归集于控制这些船舶的人（Associated ships are ships owned separately or jointly and controlled by the same person, with the emphasis now being on attaching liability to those who control the vessels）。
关于公司的控制，南非1983年第105号《海事管辖权管理法》第3(7)(b)(ii)条规定，"如果一个人有权直接或间接地控制一家公司，则应被视为控制该公司。”（a person shall be deemed to control a company if he has power, directly or indirectly, to control the company）在航运业中，控制被理解为是指:该人必须控制公司的整体命运，而不仅仅是控制管理公司的日常事务......必须直接或间接有效地控制公司的事务......并真正成为公司的指导思想和意志。这种控制不是在管理公司业务的意义上控制公司的权力，而是决定公司 “方向和命运 ”的权力 。
四、对物诉讼之关联船舶制度引入与实践
通过对物诉讼,可以向任何对物的占有者索回原物,这在侵权人或其他占有人破产、无支付能力等条件下,对物主提供了特别的保护[7]。相关实践依据如“揭开船舶面纱”随之形成，“揭开船舶面纱”溯源至公司法“揭开公司面纱”的理念。在航运实务中，“单船公司”屡见不鲜，即船舶所有人对其拥有的每一艘船舶都注册一家船公司，之所以这么做，主要原因在于一旦发生海难事故，就能有效避免姐妹船被扣押。当海事请求人对船公司发起对人诉讼时，由于该船舶是单船公司唯一的财产来源，因而相关索赔额也只能以该船舶的价值为限，这一做法无疑对海事请求人不公。
在起草1999年《国际扣船公约》(International Convention on Arrest of Ships,1999)时得到了与会人员的重视，英国代表团主张应引入关联船(associated ships)制度，认为应以“控制”而非“所有”为标准界定“姐妹船”，但由于“控制”本身属于船公司内部营运事宜，法院很难在短时间内对股东是否控制另一家单船公司做出准确判断，该文本最终未采纳“控制”的理念。但这种创新理念为在南非《海事管辖规则法》(Admiralty Jurisdiction Regulation Act)所采纳，该法认可了“控制”的标准，第3条第7款区分了“纠纷时”与“诉讼时”这两个时间点，例如，只要当事船在纠纷发生时为一家船公司所有，而关联船在诉讼之时为控制这家船公司的股东(包括自然人与法人)所有，那么当事船与关联船之间就存在着关联，海事请求人可据此申请扣留关联船[8]。因此，在中国企业在境外以“对物诉讼”案由被诉时，可能因某一国有企业被判决或裁决承担责任，而使外国当事人采取措施对其他国有企业的财产进行追索或扣押，以强制执行判决或裁决。
五、对物诉讼之国企独立性中国法适用
在南非高等法院审理的DHL Project & Chartering Ltd v MV "Shandong Hai Chang" (A10/2020) [2022] ZAKZDHC 24 一案中，南非高等法院采纳关于中国国有企业改制过程中，国有控股企业子公司与国资委控制权剥离的相关法律规定及国有企业改革措施制度，体现中国法域外适用之成果及实践，对于我国国有企业在普通法系国家对物诉讼程序抗辩有重大参考适用价值。
1. 国有企业混合所有制改革的法律依据
2009年5月1日我国《企业国有资产法》已经预示了改革的方向，即把政府的公共管理职能与国有资产出资人的职能分开，政府的干预会带来职业经理人的缺失、企业绩效与高管薪酬脱钩、内部人控制严重等公司治理弊端。要实施国有企业改革，首先就是要划清政府和国有企业的边界，使国有企业还原其公司的内在属性[9]。只有剥离了国有企业的政策性负担和政府干预，才能还原企业真实的盈利状况，否则我们无法区分其财务亏损究竟是政策性亏损带来的还是经营带来的。具体而言，在进行混合所有制改革之后，需要从原来的政府—企业两层架构，变成政府—资本运营平台—实体企业的三层架构组织形式，实现政企分离[10]。2013年党的十八届三中全会，明确了新时期全面深化国有企业改革的重大任务。2015年9月13日《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》下发，配套文件相继出台。2018年7月30日，国务院发布《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》，要求通过改组组建国有资本投资、运营公司，实现国有资本所有权与企业经营权分离，构建国有资本市场化运作的专业平台，促进国有资本合理流动，优化国有资本布局，提高国有资本配置和运营效率，更好服务国家战略需要。

2. 对物诉讼中关于国企独立性的抗辩思路
首先，我国《企业国有资产法》已经预示了政府公共管理职能与国有资产出资人职能分离的改革原则，2013年我国启动的国企改革措施目标在于政府保留公共管理职能（监管机构的“帽子”），并将国有资本出资人的职能（股东的“帽子）剥离给国有企业控股公司。我国《企业国有资产法》第六条规定，国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。
其次，2019年国务院印发《改革国有资本授权经营体制方案》，以授权经营体制为主的国资改革，国资委仍然是国有企业控股公司的控股股东，但控制权停止在这个水平，以形成了三层管理模式，国资委就可以归位于国有资本出资人代表位置上来，构建“国资委—国有资本投资、运营公司—混合所有制企业”的三层管理模式。《方案》中对“三个归位”有了细化的表述，提出了“原则上不干预企业经理层和职能部门的管理工作”，而是“主要通过董事体现出资人意志”，这就回归到现代公司治理的基本逻辑了，国资委作为出资人代表机构，代表国家履行出资人的职权，以出资为限，享受股东权利，企业经营决策交由董事会，董事会由股东派出并有专家型独立董事，按市场规则运作，进一步明确国企独立经营的改革方向。
最后，对物诉讼中对于关联船舶及国企控制权相关抗辩中还要结合个案中各省市国企改革情况进行具体分析。如本文涉及的南非高等法院DHL Project & Chartering Ltd v MV "Shandong Hai Chang" (A10/2020) [2022] ZAKZDHC 24案，胜诉一方关于国企独立性分析结合被告一方所在的山东省人民政府国有资产监督管理委员会关于印发《山东省国资委授权放权清单》的通知及《中共山东省委山东省人民政府关于加快推进国有企业改革的十条意见》论证被告仅为案涉国有企业成立的子公司，国资委控制案涉国有企业，国资委的控制权仅停留在案涉国有企业层面，其无关控制被告的命运。国资委对被告仅作为政府机构和监管机构进行监管，但国资委不能作为被告的股东进行干预。南非高等法院采纳被告关于其独立性地位的抗辩意见，并驳回原告相关对物诉讼请求。
六、结语
我国国有企业数量众多，这可能使得外国当事人难以区分不同的国有企业以及各国企财产的划分，可能会因某一国有企业在外国程序中被判决或裁决承担责任，而使外国当事人采取措施对其他国有企业的财产进行追索或扣押，以强制执行判决或裁决。此种情况下，被牵连的国有企业应积极就国企独立性提出抗辩意见避免损失，南非高等法院作出的该份判决也为我国国有企业在涉外纠纷中企业独立性问题提供了重要的借鉴与参考。
注释
[1] 于洪跃：《结合<鹿特丹规则>对船舶拟人化与对物诉讼制度》
[2] [1960]1 Lloyd’s Rep.675.
[3] 傅廷中：《海商法论》[M]．北京:法律出版社，2007.
[4] Aleka, Mandaraka-Sheppard. Modern Maritime Law and Risk Management. London: Informa Law from Routledge, 2008:100.
[5] Aleka, Mandaraka-Sheppard. Modern Admiralty Law. London: Cavendish Publishing Limited, 2001:126.
[6] 王国强：《海事对物诉讼制度研究————兼谈对我国船舶扣押制度的启示》
[7] 向明华：《对物诉讼与我国的船舶扣押法律制度》，载《河北法学》，2006年第4期。
[8] 徐峰：《对物诉讼制度之历史变迁及其对我国立法启示》，载《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》，2020年第39期。
[9] Bai,C.,J.Lu and Z.Tao,2006, "The Multitask Theory of State Enterprise Reform:Empirical Evidence from China" ,The American Economic Review,96(2).
[10] 沈红波等：《国有企业混合所有制改革中的控制权安排--基于云南白药混改的案例研究》，载《管理世界》，2019年第35期。
[11] 于洪跃：《结合<鹿特丹规则>对船舶拟人化与对物诉讼制度》
[12] [1960]1 Lloyd’s Rep.675.
[13] 傅廷中：《海商法论》[M]．北京:法律出版社，2007.
[14] Aleka, Mandaraka-Sheppard. Modern Maritime Law and Risk Management. London: Informa Law from Routledge, 2008:100.
[15] Aleka, Mandaraka-Sheppard. Modern Admiralty Law. London: Cavendish Publishing Limited, 2001:126.
[16] 王国强：《海事对物诉讼制度研究————兼谈对我国船舶扣押制度的启示》
[17] 向明华：《对物诉讼与我国的船舶扣押法律制度》，载《河北法学》，2006年第4期。
[18] 徐峰：《对物诉讼制度之历史变迁及其对我国立法启示》，载《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》，2020年第39期。
[19] Bai,C.,J.Lu and Z.Tao,2006, "The Multitask Theory of State Enterprise Reform:Empirical Evidence from China" ,The American Economic Review,96(2).
[20] 沈红波等：《国有企业混合所有制改革中的控制权安排--基于云南白药混改的案例研究》，载《管理世界》，2019年第35期。