连花清瘟胶囊价格暴涨260%！“炒药”可能构成非法经营罪

近日，#有药店连花清瘟单盒卖百元#话题冲上热搜引发普遍关注，同样售价飙升的，还有布洛芬缓释胶囊、蒲地蓝消炎口服液等清热镇痛药。针对部分药品等涉疫物资价格波动情况，市场监管总局以电商平台为重点，对相关哄抬价格线索进行了集中摸排，组织重点省份市场监管部门对具体线索进行逐一核查。广东、天津、浙江、北京等多地市场监管部门相继发布提醒告诫书，明确严厉打击借防疫之机囤积居奇、哄抬物价等违法行为。
随着各地防疫政策逐步细化优化，人们对防疫相关药品的需求出现了一波小高峰，连花清瘟等部分热销药品出现暂时紧缺。多地药品企业已表态坚决不涨价、不停工，全力稳生产、保供应，却也有个别经营者借机”炒药“、囤积居奇、哄抬价格、捆绑销售，不仅侵犯了消费者的合法权益，还严重扰乱药品市场秩序，干扰防疫大局，于法不容、于情不合，必须坚决予以打击。

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市场监管总局结合前期线索，从多个平台提取多家药房9月以来连花清瘟销售数据，并组织相关省份市场监管部门核查进货台账。核查发现，部分经营者在采购成本变化不大的情況下，12月初开始大幅提高销售价格。如某线上药房销售连花清瘟颗粒6g*10袋/盒，11月采购价格23.5-32元/盒，销售价格26.8-38元/盒，但从12月初开始迅速上涨，至12月5日涨到99元/盒。某线上药房销售连花清瘟胶囊0.35g*24粒/盒，11月采购价格11.5-12.5元/盒，销售价格18.9-33.1元/盒。12月初采购价格14.5-22.5元/盒，销售价格从41.9元/盒迅速上涨至88.1元/盒。上述药房在成本未明显增加的情況下大幅度提高销售价格，或者成本虽有增加但价格上涨幅度明显大于成本增长幅度，已涉嫌构成哄抬价格。

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那么，市场上出现的个别经营者囤积居奇、哄抬药品价格等行为，将会面临哪些法律后果？
一、行政责任
针对疫情防控期间哄抬价格违法行为所对应的行政法规制方式，《中华人民共和国价格法》（以下简称“《价格法》”）、《价格违法行为行政处罚规定》（以下简称“《处罚规定》”逐步予以明确。
首先，《价格法》第四十条规定了当经营者存在哄抬价格等不正当价格行为时，行政机关可以要求其责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对经营者所存在的哄抬价格等不正当价格行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。
其次，《处罚规定》第六条则在《价格法》第四十条的基础上，对于“推动商品价格过快、过高上涨”的这类哄抬价格违法行为所对应的行政法规制手段中没收违法所得及罚款的处罚幅度及数额标准进行了细化规定，即对于存在上述违法行为的经营者，行政机关有权责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。
可见，该规定对哄抬价格违法行为所对应的没收违法所得及罚款的处罚幅度及数额标准进行细化规定后，大大提升了行政执法部门对此类违法行为作出行政处罚时的规范性与操作性，进一步规范行政处罚自由裁量权的行使。同时，根据国家和市场监管部门在新冠疫情防控期间出台的指导意见，经营者捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨，除了责令改正，没收违法所得以外，还会被处以罚款，甚至可能被责令停业整顿或吊销营业执照。对相互串通，操纵市场价格造成商品价格较大幅度上涨的，最高可处500万元的罚款。
二、刑事责任
2003年5月，在“非典”疫情爆发期间，为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动，保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行，切实维护人民群众的身体健康和生命安全，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2003〕8号）》（以下简称“《办理疫情刑事案件解释》”），其中该司法解释中第六条指出，对于在疫情期间哄抬物价、牟取暴利的行为，且符合立案追诉条件的，可以非法经营罪进行定罪处罚，从而为司法机关办理涉疫情哄抬物价类刑事案件提供法律适用规则参考。
在本次新冠肺炎疫情爆发之初，国务院已于2020年1月20日批准将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。可见，对于办理预防、控制新冠肺炎疫情过程中所存在的“哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为”，则可对接《办理疫情刑事案件解释》第六条的规定，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部还于2020年2月6日联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见（法发〔2020〕7号》（以下简称“《防控意见》”），该意见主要结合当前新冠肺炎疫情的防控现状，并在“两高”于17年前“非典”疫情期间所颁布的《办理疫情刑事案件解释》基础上，对当下依法严惩哄抬疫情防控急需的防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格犯罪行为的刑法规制的介入路径予以重申。《防控意见》第二条第四款规定在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
在上述两高两部的《防控意见》颁布后，国家市场监督管理总局办公厅、公安部办公厅于2020年2月14日联合印发的《关于新冠肺炎疫情防控期间加强价格行政执法与刑事司法衔接工作的通知》（市监竟争〔2020〕13号）（以下简称“《衔接工作通知》”）第二条规定，市场监管部门在查处价格违法案件过程中，发现利用疫情捏造、散布涨价信息、恶意囤积、哄抬价格，符合“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”“单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”和“其他情节严重的情形”的，应当将案件移送公安机关。
三、认定哄抬物价行为需要注意的问题
（一）哄抬物价行为侵犯的法益的争议
实际上，目前学界对于疫情防控期间哄抬价格行为的刑法规制存在争议，不少学者认为将哄抬物价的行为认定为非法经营罪并不符合罪刑法定，可能导致非法经营罪沦落为“口袋罪”。哄抬物价是一种经营手段，并非经营类别，哄抬物价不同于行政许可、审批制度，属于违反价格管制的行为，并没有侵犯国家行政许可和市场准入制度。虽然该行为直接的、表面的后果是扰乱了市场秩序，但间接的更严重的后果是妨害疫情防控效果、阻碍重大突发事件的处置和防控，造成社会恐慌，进而危及广大民众的健康和生命乃至国家和民族的安危存亡，这才是需要对此类行为进行刑事规制的根本原因。据此，有学者指出，非法经营罪并不能完全评价该类行为所侵害的法益，定罪的思路应从非法经营罪转向妨害传染病防治罪。
（二）哄抬价格行为的行政与刑事法律规制适用边界
非法经营罪是典型的行政犯，行政犯存在着行政不法与刑事不法类型的重叠或交叉，两者的不法不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。因此，目前司法机关在处理相关案件时，需要特别注意，不要忽视或混同行政违法性与刑事违法性的区别，应充分考虑供需关系变化引发的正常涨价空间，允许商家合理利润的存在，若需对哄抬价格行为引入刑法规制，应当要严格遵循“罪刑法定”原则，全面分析哄抬价格的行为是否符合犯罪的基本特征，即社会危害性、刑事违法性以及刑罚当罚性，更应当贯彻宽严相济的刑事政策，充分体现刑法的谦抑性原则，避免一味的“重刑主义”引发更多的社会矛盾。对于哄抬价格这一违法行为，若运用行政规制能够得到有效解决，则不必一味上升至刑事规制层面，只有合理运用刑法规制手段，坚持惩处与教育并重的原则，方能在疫情防控期间稳定市场秩序的同时，更好地捍卫国家刑事司法的公正与权威。