2021年1月28日，中国银保监会发布了《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制指导意见》（以下称《指导意见》），该指导意见围绕绩效薪酬追索与扣回机制的落实向银行保险机构作出了具有操作性的指导。从另一个角度来看，这种指导同时也是一种要求，该指导意见开宗明义，要求各银行保险机构按照指导意见内容，结合实际，抓紧完善相关制度。
笔者在本文中将结合劳动法领域的法律规定、司法实践，以及大量服务金融机构客户过程中提供劳动法律服务的实践经验，对银行保险机构合法有效落实《指导意见》过程中涉及的劳动法律问题以及劳动用工管理问题提供参考建议。
一 关于银行保险机构薪酬追索扣回制度的历史沿革
2010年3月1日，中国银监会（已撤销）发布施行《商业银行稳健薪酬监管指引》，确立了商业银行薪酬延期支付与扣回制度，由银行业监督管理部门监管的其他类银行、非银行金融机构参照《商业银行稳健薪酬监管指引》执行。
2012年7月19日，中国保监会（已撤销）发布施行《保险公司薪酬管理规范指引（试行）》确立了保险公司、保险集团公司和保险资产管理公司的薪酬延期支付与扣回制度。
2020年、2021年初，国家密集出台了多部与金融机构相关的法律修订建议稿、规范性文件等，其中包括《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》、《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制指导意见》、《银行保险机构公司治理准则（征求意见稿）》等，均涉及薪酬延期支付与扣回机制，《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》以法律的形式确立了商业银行中薪酬延期支付与扣回机制的重要性，而《指导意见》进一步明确了各银行保险机构应当按照指导意见内容，结合实际，完善相关制度。
而且需要注意的是，《指导意见》明确规定了适用机构范围，“本指导意见所称银行保险机构包括银行机构、保险机构和在中华人民共和国境内依法设立的金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司。银行机构是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社。保险机构是指在中华人民共和国境内依法设立的保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司、相互保险社。经银保监会批准设立的其他金融机构参照适用本指导意见”。
因此，上述机构均需要根据《指导意见》制定关于薪酬延期支付与扣回的制度。在以下表格中笔者梳理了国家关于银行保险机构薪酬递延支付与追索扣回机制法律法规的主要内容。
二《指导意见》的要求如何依照劳动法律法规落地
在这部分，笔者将逐条对照《指导意见》的规定，对银行保险机构作为用人单位合法合规落实薪酬延期支付与扣回机制需要进行的劳动用工管理操作提供建议。
序号 | 《指导意见》规定 | 律师提示 |
1 | 一、银行保险机构应当按规定建立并完善绩效薪酬追索扣回机制，健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等管理制度，充分运用薪酬工具，平衡好当期与长期、收益与风险的关系，确保薪酬激励与风险调整后的业绩相匹配，防范激进经营行为和违法违规行为，不断促进银行保险机构稳健经营和可持续发展。 | 【需修订完善劳动合同以及配套制度】薪酬是劳动合同的核心条款，由用人单位与劳动者协商确定，薪酬递延支付、追索扣回至少应当审查（或可能涉及修订）《劳动合同》《薪酬管理制度》《绩效考核管理制度》与《指导意见》是否匹配，由于薪酬递延支付与扣回涉及到人员分层问题，其他制度可能还会涉及与岗位职级确定与调整相关的规章制度。 |
2 | 二、绩效薪酬追索扣回制度包括绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等内容。 银行保险机构根据本指导意见制定绩效薪酬追索扣回制度时，应当结合自身实际情况，充分征求相关人员意见，履行必要程序，人力资源部门负责具体事项的落实，风险控制、合规管理、审计、财务等相关部门应积极参与配合。 | 【制度应当包含的内容以及履行民主制定程序】制度内容应当包含绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等内容。制度需依据《劳动合同法》履行民主制定程序。 |
韩梅梅 | 三、银行保险机构应根据绩效薪酬追索扣回制度，健全劳动合同，约定双方关于绩效薪酬追索扣回的权利义务以及争议的处置途径。 | 【劳动合同需变更以适应薪酬追索扣回制度】劳动合同需协商变更，内容应当适应薪酬追索扣回制度，并约定绩效薪酬追索扣回的权利义务以及争议的处置途径。 |
4 | 四、银行保险机构发生下列情形之一的，银行保险机构可以追回向高级管理人员和关键岗位人员超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬： （一）银行保险机构发生财务报表重述等情形，导致绩效薪酬所依据的财务信息发生较大调整的； （二）绩效考核结果存在弄虚作假的； （三）违反薪酬管理程序擅自发放绩效薪酬或擅自增加薪酬激励项目的； （四）其他违规或基于错误信息发放薪酬的。 | 【追回超额发放的所有绩效薪酬的情形以及人员范围】制度中应当规定追回所有绩效薪酬的情形以及适用的人员范围，清晰界定高级管理人员和关键岗位人员范围。 |
5 | 五、银行保险机构要加强对薪酬制度激励效果的评估，注重员工教育，合理设置风险偏好。对于因存在明显过失或未尽到审慎管理义务，导致职责范围内风险超常暴露的高级管理人员和关键岗位人员，银行保险机构可以追索扣回其相应期限内的绩效薪酬。 银行保险机构应当根据其经营情况、风险状况、绩效薪酬延期支付情况等因素，合理设定风险超常暴露标准及绩效薪酬追索扣回比例，并充分征求独立董事、监事、相关工作人员的意见。 | 【追回风险超常暴露相应期限内绩效薪酬的情形以及人员范围（职责）】通过规章制度界定何为风险超常暴露、高级管理人员和关键岗位人员范围及其职责、相应期限的含义、追索扣回比例等。 |
6 | 六、对于存在违法、违规、违纪等情形的高级管理人员和关键岗位人员，银行保险机构应当根据情形轻重追索扣回其相应期限内的部分直至全部绩效薪酬。薪酬追索扣回比例应当结合高级管理人员和关键岗位人员所承担的责任、造成的损失以及产生的负面影响进行确定。 | 【追回违法、违规、违纪高级管理人员和关键岗位人员绩效薪酬】通过规章制度界定违法、违规、违纪的情节轻重，确立高级管理人员和关键岗位人员所承担的责任、造成的损失以及产生的负面影响的界定标准，从而确定追索扣回比例。 |
7 | 七、银行保险机构发生下列情形之一的，应当追索扣回负有主要责任的高级管理人员和关键岗位人员相应期限内的全部绩效薪酬，追索扣回其他责任人员相应期限内的部分绩效薪酬： （一）重要监管指标严重不达标或偏离合理区间的； （二）被银保监会及其派出机构或其他金融监管部门采取接管等风险处置措施的； （三）发生重大风险事件,对金融市场秩序造成恶劣影响的； （四）其他对银行保险机构的财产、声誉等造成重大损害的情形。 | 【追回负有主要责任的高级管理人员和关键岗位人员相应期限内的全部绩效薪酬，追索扣回其他责任人员相应期限内的部分绩效薪酬的情形】 |
8 | 八、对于高级管理人员和关键岗位人员拒不配合银行保险机构按照制度规定追索扣回绩效薪酬的，银行保险机构可以采取警告、调整工作岗位、司法诉讼等合理有效措施，并将相关情况报告银保监会或其派出机构。 | 【拒不配合追回机制的人员处理】银行保险机构可以采取警告、调整工作岗位、司法诉讼等合理有效措施，并将相关情况报告银保监会或其派出机构。注：此处的司法诉讼笔者理解应当为劳动争议，应当经劳动仲裁前置。 |
9 | 九、银行保险机构在披露薪酬信息时，应当增加披露绩效薪酬追索扣回的有关信息，不断加强薪酬信息披露的全面性和透明性。 | 【银行保险机构对薪酬信息以及追索扣回信息的披露义务】 |
10 | 十、银行保险机构董事会应每年对本公司的绩效薪酬追索扣回情况至少进行一次审核，并对薪酬管理负最终责任。 | 【银行保险机构董事会对薪酬追索扣回情况的责任】 |
11 | 十一、鼓励银行保险机构每年定期向银保监会或其派出机构报告绩效薪酬追索扣回制度的建设情况和执行情况。银保监会及其派出机构可将银行保险机构绩效薪酬追索扣回制度的建设情况和执行情况，纳入监管评级和公司治理监管评估的考虑因素。 | 【银行保险机构薪酬追索扣回制度的建设和执行情况或可影响监管评级、公司治理监管评估】 |
12 | 十二、本指导意见所称银行保险机构包括银行机构、保险机构和在中华人民共和国境内依法设立的金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司。银行机构是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社。保险机构是指在中华人民共和国境内依法设立的保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司、相互保险社。 经银保监会批准设立的其他金融机构参照适用本指导意见。 | 【薪酬追索扣回机制的适用机构范围】 |
13 | 十三、本指导意见所称关键岗位人员是指对银行保险机构经营风险有直接或重大影响的人员。银行保险机构应当根据自身机构类型与特点、市场规模大小、风险管控能力等因素确定关键岗位人员范围，并在绩效薪酬追索扣回制度中予以明确。 离职人员和退休人员适用绩效薪酬追索扣回机制。 在银行保险机构领取绩效薪酬的董事和监事参照适用本指导意见。 | 【关键岗位人员范围】银行保险机构经营风险有直接或重大影响的人员。银行保险机构应当根据自身机构类型与特点、市场规模大小、风险管控能力等因素确定关键岗位人员范围，并在绩效薪酬追索扣回制度中予以明确。 【对离职人员和退休人员适用】 【领取绩效薪酬的董事和监事参照适用】 |
14 | 十四、本指导意见所称绩效薪酬追索扣回，包括追回已支付的绩效薪酬和止付未支付的绩效薪酬。鼓励银行保险机构研究探索绩效薪酬追索扣回方式，可结合自身实际情况，采取其他有效方式实现对绩效薪酬的追索扣回。 | 【追索扣回的绩效薪酬范围包括追回已支付和止付未支付的绩效薪酬】 |
三 操作建议总结
最后，笔者再从《劳动合同》及规章制度的具体修订层面对执行《指导意见》提出以下建议：
（一）关于劳动合同的变更
1.用人单位可以通过重新签订劳动合同或者签订补充劳动合同，增加约定与薪酬追索回扣制度相适应的内容；
2.劳动合同的内容可能涉及对原薪酬条款的变更，变更后的内容应当注意在薪酬结构表述、薪酬标准等方面是否与薪酬追索回扣制度相适应，不应存在与制度冲突的内容；
3.劳动合同中应当增加对于员工身份认定或者认定依据的约定，考虑到员工的工作岗位可能发生变更，建议可以约定员工是否属于高级管理人员和关键岗位人员，如工作岗位发生变更的，依据规章制度认定是否属于高级管理人员和关键岗位人员；
4.劳动合同中应当约定员工同意遵守绩效薪酬相关规章制度以及绩效薪酬追索扣回相关规章制度。
（二）关于规章制度的建设
1.用人单位应当建立健全薪酬追索与扣回制度，可能涉及的需要修订的制度包括《薪酬管理制度》、《绩效考核管理制度》，由于薪酬递延支付与扣回涉及到人员分层问题，其他制度可能还会涉及与岗位职级确定与调整相关的规章制度；
2.修订或者重新起草的规章制度应当经过民主制定程序并向员工公示；
3.规章制度中的内容应当涵盖《指导意见》中的内容要求，重点内容需要注意：追索扣回的各类情形、不同程度的情形认定标准、各种概念的界定标准、追索扣回的范围与比例、高级管理人员和关键岗位人员的界定、人员职责的界定、主要责任与其他责任的认定、追索回扣机制适用人员包括在职及离职人员、员工拒不执行追索回扣制度的后果等。
4.制度建设不能简单的照搬照抄，《指导意见》虽然给出了一定的参考性意见，但是仍然需要各用人单位结合自身情况进行细化。如果因为自身怠于研究政策和制定制度，制度仅仅流于形式，那么，用人单位仍然可能因为制度的可执行性、可操作性差，在面对具体案例时各项操作难以在制度中寻找到依据，一旦发生劳动争议，仍然可能面对需要承担不利后果的局面。