香港涉案企业适用大陆刑事合规政策路径初探

一、香港企业能否适用大陆刑事合规的政策
刑法的空间效力解决国家刑事管辖权的范围问题，我国香港特别行政区和澳门特别行政区的基本法规定，香港特别行政区、澳门特别行政区依法享有独立司法权和终审权，因此我国全国性刑法的效力原则上无法及于香港特别行政区和澳门特别行政区。但根据我国刑法第六条的规定，在中华人民共和国领域内犯罪的，可以适用刑法，这是刑法的属地原则。如香港企业在我国大陆犯罪的，可以适用我国刑法，以走私普通货物、物品罪为例，如犯罪结果发生在我国大陆，可以适用我国刑法。
目前，现行的涉案企业合规规范性文件中，并未对涉案企业的性质作出要求。在考察涉案企业能否适用刑事合规政策的条件时，主要侧重考察涉案企业是否能正常经营，是否具备启动第三方机制的基本条件。因此现行涉案企业刑事合规政策并未排除香港企业适用相关规定。
涉案企业刑事合规的结果是人民检察院作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽处罚量刑建议的重要参考依据，那么对香港企业实施涉案企业刑事合规建设、评估、审查，是否会涉及大陆司法权在香港的扩张，从而造成对香港企业适用大陆刑事合规政策的障碍？
全国工商联、最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国贸促会研究制定的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第一条对涉案企业合规建设、合规评估、合规审查的定义进行了解释，其中涉案企业合规建设，是指涉案企业针对与涉嫌犯罪有密切联系的合规风险，制定专项合规整改计划，完善企业治理结构，健全内部规章制度，形成有效合规管理体系的活动；涉案企业合规评估，是指第三方监督评估组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性进行了解、评价、监督和考察的活动；涉案企业合规审查，是指负责办理案件的人民检察院对第三方组织的评估过程和结论进行审核。从上述定义可知，对香港企业实施涉案企业刑事合规建设、评估、审查并不直接涉及司法权在香港扩张，更多是涉案企业的主动作为，制定合规整改计划、完善企业治理结构、健全内部规章制度，最终形成有效的合规管理体系，虽然评价合规管理体系是否有效的依据是大陆法律规范，但在整个过程中，并不涉及大陆司法机关司法权的行使。人民检察院仅对第三方监督评估组织对香港企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性的评估过程和评估结论进行审核，也不涉及司法权的行使。
因此如香港企业涉嫌违反我国刑法规定被公安立案侦查，且已进入审查起诉阶段的，在该香港企业正常经营，且具备启动第三方机制的前提下，适用大陆企业刑事合规政策，不存在法律或其他方面的障碍。
二、香港企业在大陆开展刑事合规的难点问题
香港企业依据大陆的法律规范进行合规建设并无相关障碍，香港企业可聘请大陆专业中介机构或者律师提供专业服务，协助其制定符合大陆法律规范要求的合规整改计划，完善企业内部治理，健全内部规章制度。但如何确定第三方监督评估组织以及如何保障第三方监督评估组织有效地对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系进行了解、评价、监督和考察是香港企业在大陆开展刑事合规的难点问题。
《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）实施细则》第五章规定了第三方机制的启动程序。其中第二十一条规定，第三方机制管委会收到人民检察院商请后，应当综合考虑案件涉嫌罪名、复杂程序及涉案企业类型、规模、经营范围、主营业务等因素，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织，专业人员名录库中没有相关领域专业人员的，第三方机制管委会可以采取协商邀请的方式，商请有关专业人员参与第三方组织。第二十二条规定，涉案企业、人员的居住地与案件办理地不一致的，案件办理地第三方机制管委会可以委托涉案企业、人员居住地第三方机制管委会选任组成第三方组织并开展监督评估，可以通过第三方机制管委会成员单位及其所属或者主管的行业协会、商会、机构的异地协作机制，协助开展监督评估。香港企业的居住地在香港，案件办理地在大陆，大陆第三方机制管委会可以委托香港第三方机制管委会选任组成第三方组织并开展监督评估，进行异地协作。但由于目前我国《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选人管理办法（试行）》并未涉及香港地区第三方机制管委会的问题，香港地区目前暂未建立第三方机制专业人员名录库，无法实现案件办理地第三方机制管委会委托涉案企业、人员居住地第三方机制管委会选任组成第三方组织并开展监督评估。当然，案件办理地第三方机制管委会也可以自行从当地专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织来开展监督评估，但由于香港、大陆出入境管理规定以及两地司法制度的差异，即使组建了第三方组织，其对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系的了解、评价、监督和考察也存在较大障碍，其工作效率、工作质量难以得到有效的保障，也难以实现涉案企业刑事合规的目的。
以走私普通货物、物品罪为例，笔者所在的团队目前正在承办一起走私雪茄的案例，该案件具备进行刑事合规的条件，但检察院对于如何确定第三方组织，以及保障该涉案企业的专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性进行评价、监督存在疑虑，该刑事合规的适用迟迟未落地。
三、以美国、欧盟合规监管经验来看香港涉案企业大陆刑事合规路径完善
香港涉案企业开展大陆刑事合规，需要建立香港与内地的合作机制，才能保障第三方组织对涉案企业合规评估的有效性，人民检察院在参考第三方组织提交的评估过程和结论才有意义。
为确保美国对海外企业的有效监管，美国确立了长臂管辖原则，最大限度扩大其在海外的执法权，同时美国司法部犯罪司在多国设立法律顾问，联邦调查局和联邦缉毒局在多国设立海外办公室。以GDPR为例来看欧盟如何对域外主体开展合规监管，一方面欧盟制定了欧盟法，并确定了欧盟法优于国内法，另一方面设“欧盟内代表”，通过欧盟内代表促进对域外实体的执法。
他山之石，可以攻玉。香港涉案企业大陆刑事合规路径完善亦可以从以下方面着手。
1.完善香港、内地在涉案企业刑事合规合作的法律基础。
目前国内涉案企业刑事合规的规定暂时停留在规范层面，如果后续完善涉案企业刑事合规方面的立法，可增加与香港合作开展涉案企业刑事合规合作的立案，包括在香港组建第三方机制管委会、以及内地第三方机制管委会与香港第三方机制管委会的协助流程等。
2.充分发挥粤港澳大湾区律师在企业刑事合规方面的作用
粤港澳大湾区律师既可在香港执业，也可在部分大陆城市（如深圳、广州、珠海）执业，他们熟悉香港与内地的法律，也经常往来于香港、内地，能够作为香港涉案企业与内地办案机关的沟通桥梁，也能有效地了解涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系建设并进行评价、监督和考察。
随着粤港澳大湾区建设的不断深入，香港涉案企业大陆刑事合规的需求将越来越多，而完善香港涉案企业大陆刑事合规路径将极大促进粤港澳大湾区经济高度融合，为粤港澳大湾区经济发展保驾护航。