关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》的修改意见

鉴于国家市场监督管理总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”，直接引用条文若无特别说明均指征求意见稿条文），并予以公布向社会公开征求意见，我们结合已有的司法案例，以及我们办理不正当竞争案件的相关经验，就征求意见稿部分条款提出以下修改意见：
一、第七条

修改理由
1、 不仅商品名称可能面临不正当竞争，服务名称同样可能面临不正当竞争，故第一款中增加“服务”；
2、除市场主体名称、社会组织名称、姓名外，商业主体基于独占授权协议获得的商业称号（例如xxx官方合作伙伴）也应当受到《反不正当竞争法》的保护，故第二款中增加“获得独占授权的商业称号”；
3、设置搜索关键词的行为，一般会将具有影响的商业名称也作为搜索关键词，故第四款增加“名称”；
4、是否构成混淆行为，并非能够简单判断，对于提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等条件的主体，如其本身并非混淆行为的实施者，其难以判断混淆行为成立，如要求这些主体也需要承担不正当竞争相关义务、面临潜在的责任，则过于严苛；且第二十八条已经增加了对这些主体在明知或应知情形下的行政处罚责任，故建议在第九条中予以删除相应的内容，以避免这些主体因该法条导致潜在的侵权责任而被经营者不当提起诉讼或采取保全措施。
二、第九条

修改理由
1、不建议特别排除广告，如在广告中进行虚假宣传，从民事责任的角度而言，同样是不正当竞争行为；排除广告的目的仅在于区分广告和不正当竞争行为的行政处罚，就此，第三十条第二款已经明确构成虚假广告的依照广告法的规定予以处罚，故此处无需特别排除广告，建议删除；
2、是否构成虚假宣传，并非能够简单判断，对于提供策划、制作、发布等服务的主体，如其本身并非虚假宣传行为的实施者，其难以判断虚假宣传行为成立，如要求这些主体也需要承担不正当竞争相关义务、面临潜在的侵权责任，则过于严苛；且第三十条已经增加了对这些主体在明知或应知情形下的行政处罚责任，故建议在第九条中予以删除相应的内容，以避免这些主体因该法条导致潜在的侵权责任而被经营者不当提起诉讼或采取保全措施。
三、第十四条

修改理由
从整个《反不正当竞争法》的立法目的和拟规制的市场行为来看，恶意交易行为侵害的法益是公平的市场秩序以及其他经营者的正常经营，对恶意交易行为作出负面评价和禁止性规定无需以行为实施人是为了牟取不正当利益为前提，且实践中受到妨碍和不利影响的一方也难以举证证明恶意交易行为实施者的主观目的，建议删除该表述。
四、第十五、十六和十七条


修改理由
1、征求意见稿第十五至第十七条是对原《反不正当竞争法》第十二条的扩充与修订，旨在结合数字经济领域竞争行为的特点，针对利用算法、技术手段、平台规则等实施的不正当竞争行为作出详细规定；然而，目前的第十五条至第十七条体现出来的层次感和逻辑感稍显不足，比如对“影响用户选择”的含义界定在第十五条中，是否当然适用于第十六条中出现的“影响用户选择”并不明确，可能引发争议，如果当事人正好面临的是用户选择被影响的情况，具体适用第十五条还是第十六条也可能存在交叉；又如第十五条第二款禁止经营者利用的是“数据和算法、技术以及平台规则等”，但第十七条中禁止利用的是“技术手段、平台规则”而不包括“数据和算法”，第十七条同时禁止经营者“违反行业惯例或者技术规范”。因此，建议将三条进行整合编排成同一条，规定概括性、原则性的禁止内容，同时通过“列举+兜底”的方式规范数字经济领域竞争行为。
2、实践中，存在一些经营者的网络产品恶意篡改用户电脑设置，将用户选择默认的浏览器、默认的使用的软件篡改为己方的产品，故将第三款内容增加“或篡改用户电子设备中的设置数据，将用户选择优先使用或默认使用的同类或相似网络产品或服务更换为自身网络产品或服务”。
五、第十八条第一款

修改理由
1、原则上，如果当事人之间存在特殊约定，或者存在合理、正当的数据抓取协议（如Robots协议），则应当按照该等协议约定获取和使用他人商业数据，只要违反了协议约定，本身就足以构成不正当的手段和方式。“实质性替代”的要求是结果要件，是对抓取行为之后的具体使用进行的再评价，不仅没有解决获取阶段的正当性问题，此外实质上也会架空原本的协议约定。可以预见的是，当潜在的纠纷发生，持有人或将需要举证证明构成“实质性替代”，不利于保护持有人对商业数据享有的权利；
2、根据目前的一些司法案例，有一些数据抓取行为可能并未违反Robots协议，例如抓取网络主播平台中大量主播的打赏数据，但是，即便抓取行为本身不构成不正当行为，相应使用数据的行为也可能构成不正当竞争，故将“获取和使用”的表述，修改为“获取或使用”；
3、另外，建议允许数据权益人在平台中对于他人抓取数据的行为发布禁止声明，数据权益人明确禁止情形下，尽管抓取本身是复合Robots协议的，但相应的使用行为仍然可能构成对于数据权益人的侵害，因此，应当允许数据权益人以发布禁止或限制抓取或使用声明的方式保护自身的数据权益，故将“违反数据权益人事先发布的禁止或限制抓取或使用声明”也列为一种不正当的方式。
六、第十八条第二款

修改理由
将采取相应保护措施作为商业数据受保护的先决条件之一与我国立法、司法对于商业秘密的保护要件相类似，这也是商业数据区别于未经采取任何保护措施、他人可以无限制获取的公开数据之特征。然而，学术通说和司法实践中均认为，对于保护措施的保护要求不宜太高，只要足以表达权利意思并能够加以识别的程度即可。如果将保护措施限定为“技术管理措施”，则无疑把通过协议方式（如Robots协议）保护的商业数据排除在了保护范围之外，与本条第一款第（二）项[1]存在矛盾之处，此外还给商业数据的持有人设定了过高的门槛，不当增加了权利保护的成本。故建议将“技术管理措施”修改为“技术保护措施”。

修改理由
什么是 “公众可以无偿利用的信息相同的数据”较容易发生歧义，反而使得保护边界更加模糊。首先，根据本条第二款，“获取、使用或者披露”的有偿性并非商业数据受保护的先决条件之一，并非所有的商业数据在获取和使用时都需要支付对价，只要符合本条第二款的要求就都应当纳入保护范围。其次，“信息”和“数据”并非等同的概念，通说认为数据是信息的载体，“与……信息相同的数据”本身在表述上对两个概念进行了混同。建议删除。
七、第十九条

修改理由
对消费者、其他经营者的合法权益或社会公共利益的侵害，都可能构成不正当竞争行为，故将“和”修改为“或”。
八、第二十三条

修改理由
经营者的收款记录等亦可由监督检查部门在进行调查时查询，且属于非常重要的记录，“交易记录”的范围广于“支付记录”。
九、第四十六条

修改理由
征求意见稿第四十六条第二款规定的是权利人向市场监督管理部门举报是“可以”（而非应当）提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据，但实践中如果权利人不提供任何初步证据，市场监督管理部门或将难以开展调查。从该意义上讲，第四十六条规定的举证规则应当不仅适用于商业秘密侵权的民事审判程序，也应当适用于行政举报程序。
1. 征求意见稿第十八条第一款第（二）项禁止经营者“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务”。