毒品辩护之对技侦证据的攻与破

导读
说到技侦手段，大家都不陌生，在电影中或者大量的警匪剧中大家都会看到有关技术侦查手段，使用技侦手段能够很高效、很精准的破获各类重大疑难案件，特别是近些年技术侦查都会得到广泛的运用。曾经一位警察朋友告诉我，央视节目中天网、今日说法、撒贝宁时间等各法治栏目中之所以能够迅速锁定并抓捕嫌疑人，很多都是用到了技侦手段。
一位大律师也说过：“警权里最让人心惊的就是技术侦查，只要你被纳入视线，上了监听监控的技术手段，姓谁名谁，祖宗八代完全透明，上哪开了房，坐什么航班高铁信手拈来，手机电邮、微博微信后台数据不在话下，打车软件移动轨迹，购物运用的后台数据，银行流水、资金进出等等，都会通过大数据汇集过来，基本无处循形”。
技侦手段是被可以深入到我们生活的方方面面的，具体到刑事诉讼中，技侦证据也是刑事证据中的一个异类，因为它是整个案件中最神秘的一种证据，一般不会轻易示人。甚至会被隐瞒，在毒品案件中技侦证据是最为重要的一类证据，他不仅决定着案件此罪彼罪、罪轻罪重，甚至还决定能否判死刑。因此，深入研究技侦证据的辩护问题，熟练掌握技侦证据的辩护技巧，对毒品案件的辩护工作十分重要。
一、如何发现案件中有技侦证据存在？
可以肯定的是，案件中不会有专门的材料告诉律师这个案件使用了技侦手段，到目前为止，也没有一个办法可以准确地判断出一个案件有技侦证据在案中影响定罪量刑。但如果我们根据阅卷，发现根据现有证据材料根本无法认定被告人构成犯罪而公诉机关却任然坚持起诉，或法院任然判决构成犯罪，甚至还判了死刑，那可以肯定背后一定有技侦证据在起作用。
1、在卷宗中寻找批准材料
《公安机关办理刑事案件程序规定》268条2款：采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。
六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》20条：采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制,在审判过程中可以向法庭出示。
以上法律规定可以看出，采取技侦手段获取证据后，应当将相应的批准手续附卷，以证明技侦证据的来源合法。但司法实践中，以上规定几乎是一纸空文，批准手续绝大多数不会附卷，甚至有先上技侦手段（先监听），确定构成犯罪后才再去办理批准手续。
所以，如果没有批准手续的话，律师完全可以从公安机关违规侦查，属于先技侦再立案得来的材料的角度，来对证据来源本身的合法性提出质疑，让该证据不得作为定罪量刑的根据。
2、技侦措施批准人的级别与实施机关的问题
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》265、264，271条规定，特情引诱和控制下交付的批准级别均为县级以上公安机关负责人决定，但对技侦措施批准级别为市一级以上公安机关负责人批准，要求较高。司法实践中，一些毒品比较泛滥的地区，以上规定未被严格执行，为便于破案，区县级公安机关擅自监听的情况多有发生。
因此，该证据由没有经过批准，实施监听的公安机关不具备法定监听资格，不应被采纳为定罪量刑的证据。
二、是否每个采取技侦措施得来的证都要随案移送？
答案是否定的，技侦证据不是必须要看的，关键看案件中的技侦证据起到了什么样的作用，根据梳理笔者认为具有下列情形之一的，必须随案移送：
1、对于认定被告人罪与非罪有影响的；
2、对于认定案件性质，此罪与彼罪有影响的；
3、对于认定被告人的罪行轻重、尤其是死刑适用有影响的；
当然，如果采取其他侦查措施收集的证据的，还要看其他证据能否足以证明案件事实，如果能够证明，可以不移送技术侦查证据材料。
三、如何使幕后的技侦证据现身？
1、利用好法律规定，讲清楚道理和后果
这是最难的，也是最重要的一步，比如2018年1月1日《人民法院关于办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第1条、35条、36条规定的内容，技侦证据应经当庭举证质证才能作为定案根据，虽仍允许庭外核实，但庭外核实的证据如不经过庭审质证不能作为定案根据。这是最为有利的法律依据。从辩护的角度来讲，技侦证据往往决定着被告人的生死，如果不给律师看，就剥夺了律师的辩护权利。
2、要适当妥协与配合
技侦之所以有效，在很大程度上是因为他神秘，不轻易示人，如果很轻易就让外人知道，从某种意义上讲，可能技侦手段的有效性会大打折扣。所以应该提前向法官承诺保密，甚至可以签订保密协议。2017年《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第13条：采取技术侦查措施收集的证据……法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。
3、要有百折不挠的精神
有时候即便用尽所有办法可能法官依然不让律师去看，此时律师适当的磕一下也是有必要的（不过多阐述）。
四、听监听录音原声的关注点和难点
1、律师应当关注的焦点
有的案件录音很长、有的会分很多段，且听一遍可能无法达到效果，听完耗时长。甚至有的录音中使用的方言，律师如果不懂当地语言，需要本地律师提供帮助。不仅是技侦措施中的录音会存在这个问题，还有律师要求观看录音录像时也会遇见类似问题，律师在听取中所要关注的焦点无非以下几种：
（1）通话的一方是不是自己的当事人，律师要进行辨别和分析，这要建立在律师多次会见当事人的基础上。
（2）谁在与被告人通话，对方的身份是谁。
（3）通话的内容能否证实是在谈毒品问题。
（4）通话内容能否证实是在谈论本案毒品犯罪，因为绝大多数的毒贩都不止一次从事毒品犯罪行为，是不是在谈论本案在中的毒品会影响整个案件的走向。
2、监听录音摘录文字稿存在的问题（难点）
《刑事诉讼法》154条 ：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
实践中对该证据核实的方法也是我五花八门，有的法院比较负责，会给律师专门质证的机会，有的会将公安机关整理的监听录音文字稿给律师看，但文字稿并不能完全反映出案件的真实情况，甚至会起到相反的后果，大致存在以下几种问题：
（1）内容真实性无法验证，不排除曲解、篡改、断章取义，甚至嫁祸的可能。
（2）容易使得法官怠于对原录音进行核实。
（3）文字稿任然遮遮掩掩，不允许复制。
五、是不是原声，如何进行核实？
司法实践中，有的即便将监听录音拿出，被告人也会说：“这里面的人不是我”，那么此时就需要对于其声音进行鉴定（专业上称：声纹鉴定），也称为语音同一性鉴定，是对有声音进行个人识别的专门技术。那么此时就涉及到声纹鉴定，是指把作案人和嫌疑人的说话录音分别通过语图仪（声纹仪）转换成条带状或曲线形语图（即声纹），根据语图所反映的音频、音强与时间等语音特性进行比较，就嫌疑人是否为作案时的言语人做出鉴别和判断。
所以，当律师在办理相关刑事案件过程中如果遇见存在技侦证据而又缺乏其他证据支持的案件，一定要尽最大努力争取看到该证据，实践证明，当律师真正看到所谓的技侦证据的时候，它并没有我们想象的那么可怕，往往也是漏洞百出，完全可以依照正常的质证方式对其提出质疑。