商品形状无论是按照形状构造类装潢，还是被排除在装潢之外，作为单独的类型进行保护，其均被归置于商业标识之下。
然而，商品形状的特殊性在于，其本身是商品本体的组成部分。通常，人们往往不会直接将其作为识别商品或服务来源的标识。因此，若商品形状欲通过《反不正当竞争法》获得保护，则必须满足一定的条件。
通过在先的案例，笔者总结出商品形状适用《反不正当竞争法》保护主要需要满足以下条件。
一、诉请保护的商品形状具有一定影响
尽管新修订的《反不正当竞争法》将原有的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”，但实际“知名”与“一定影响”并无性质上的差异。
《反不正当竞争法》保护商业标识的立足点在于，保护有一定知名度且具有商品来源识别功能的商业标识， 防止他人通过仿冒，使相关公众对商品来源产生混淆或误认，从而利用竞争对手的商誉，损害消费者利益及竞争对手的合法权益。因此，“有一定影响或知名度”是商品形状获得《反不正当竞争法》保护的权益基础。
以笔者最近办理的一起案件为例，原告以其两款网红洁面仪产品的形状主张侵犯其“具有一定影响的特有包装、装潢”。但在原告关于“知名度”的举证中，几乎没有直接指向其主张的两款涉案产品知名度的证据，仅有原告本身知名度及其各类洁面仪的销售数据。该证据均无法反映出原告主张的涉案两款产品已“有一定影响”。
二、诉请保护的商品形状已具有区别商品来源的作用
商品形状在适用《反不正当竞争法》进行保护时，是作为一种商业标识适用的，而显著性正是其能够获得保护的内在要求。如果商品形状不具备区分产品或服务来源的功能，则不具有保护的制度基础。
在“晨光笔特有装潢”案中，最高院进一步指出，对于文字图案类装潢而言，由于消费者几乎总是习惯于利用它们来区分商品来源，除因为通用性、描述性或者其他原因而缺乏显著性的情况外，它们通常都可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。一般而言，在使用文字图案类装潢的商品构成知名商品的情况下，该文字图案类装潢除缺乏显著性的情形外，通常都可起到区别商品来源的作用，从而构成知名商品的特有装潢。形状构造类装潢则并非如此。形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。
因此，商品形状这类形状构造类装潢具备区别商品来源需要至少满足以下条件：
1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。
2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。
三、诉请保护的商品形状不具有“功能性”特征
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”，不能构成知名商品特有的名称、包装、装潢，且该种情形不能通过使用获得显著特征，进而被认定。也就是说，只要主张的商品形状中的构成要素是“由商品自身的性质产生的形状”、“为获得技术效果而需有的商品形状”、“使商品具有实质性价值的形状”，该要素就不能作为形状构造类装潢适用《反不正当竞争法》保护。
但是，就我国目前的现状而言，对于何种形状属于“仅由商品自身的性质产生的形状”、“为获得技术效果而需有的商品形状”、“使商品具有实质性价值的形状”尚缺乏具有参考性的判定依据，因此在个案中原、被告存在较大争议。
就笔者近期办理的案件而言，我方认为其整体形状、顶部刷毛区的分布、刷毛的颗粒大小与密度等特征均属于“功能性”特征，不应当适用形状构造类装潢获得《反不正当竞争法》保护。遗憾的是，直到上诉期间，笔者才检索到该洁面仪的发明者申请的另一项实用新型专利，该专利文献中的多处描述均体现了其设计特征“是为了获得某种技术效果”。而我方当事人基于诉讼成本、时间成本的考虑，并未继续上诉，我方的该主张能否被法院所采纳，最终不得而知。
表1 原告主张的设计特征及功能性说明
原告主张的设计特征 | 专利文献描述 | 功能性效果说明 |
a.整体均近似为中间厚边缘薄的圆形饼状体，前侧较平，后侧向外凸出的弧度较大。 | 1.“椭圆形或圆形的主体允许使用者将洁面仪握在手掌中，尽可能地让手指沿着洁面仪的背面展开，用拇指抵住洁面仪前侧的控件” 2.“洁面仪的宽度比其厚度大。这样的结果使得用户轻松地将洁面仪握在手掌中，并用他或她的手指包围洁面仪的两侧，以使洁面仪接触皮肤的操作简单且符合人体工程学。” | 该设计为了使用者能将洁面仪轻松地握在手掌中，使洁面仪接触皮肤操作更简单。且“前侧较平，后侧向外凸出的弧度较大”刚好是用户将其轻松握在手掌所需的空间，符合人体工程学，更贴合面部轮廓。 |
b.底端为一个近似半圆形的平面。 | “基座24的第二端部29大体上是平的，使得洁面仪2放置在相对平坦的表面（例如桌子）上时可以没有辅助地站立。” | “底端为一个近似半圆形的平面”的设计要点是出于将洁面仪放置在桌子上而考虑设计。 |
c.前侧下部居中有圆形凹陷设计。后侧下部居中位置有充电孔。 | “标记139与用户控件70基本对齐，以便用户在按压设置在外壳100上的标记139（即用户控件70）之后可以感知到洁面仪2的激活。” | 凹陷的部位符合人体工程学拇指所放的位置，使用户可以用拇指抵住洁面仪前侧的控件，不易滑落。同时，可以最便捷地激活或关闭洁面仪，也可以使用户清晰感知到洁面仪的激活。 |
d.前后两侧的顶部均有紧密排列刷毛区，前侧刷毛区分为上下两层，上层呈较小的叶子形区域，下层整体呈部分环状区域,前侧上下两层以及后侧三个区域的刷毛具有不同的颗粒大小和密度，前侧下层区域排布最密。 | 1.“与较稀疏的触点130相比，较密集的触点132提供更多的摩擦力，可以更有针对性地清洁较油的区域和鼻子、耳朵和发际线周围难以清洁的部位。” 2.“不同排布模式可有助于针对这些区域（例如，较稀疏的触点针对鼻子周围的油性区域）” 3.“触点可以设置得密集程度不同，可以同时设置在器械的正面和背面，也可以设置在器械上的其他部位。” 4.“针对其他皮肤类型的其他触点也是可能的，例如针对干燥皮肤、老化皮肤、混合皮肤或T区皮肤（例如：额头、鼻子和下巴周围更油的地方）的特定图案。” 5.“在一些实施例中，前侧的纹理表面区域至少包括两种不同类型的触点（例如,较稀疏和较密集）。一种类型的触点可以组合来提供一种模式。多种模式可以对应特殊的皮肤类型（例如，男性、敏感、油性、正常等）。” | 刷毛区与刷毛颗粒大小、密度分布区域的设计划分使洁面仪具有最优的普适性，且是出于洁面仪适用不同肤质、不同区域的功能性考虑。 |
不仅本案，即使是在“晨光笔特有装潢”一案中，由于当事人双方达成了和解协议，最高院事实上对涉案笔套夹和装饰圈部分设计是否构成知名商品的特有装潢也未盖棺定论。如此一来，使得商品形状在适用《反不正当竞争法》保护时的“非功能性”判定也蒙上了更加神秘的色彩。
对此，笔者认为可以参考美国对商业外观功能性的考量因素：
1.产品设计是否具有实用性的优势；
2.是否存在可利用的替代设计；
3.广告宣传是否以设计的实用性优势招揽消费者；
4.设计是否起因于比较简单或者便宜的生产制造方法。
美国第九巡回上诉法院指出，上述考量因素需综合考虑，实用性优势的判断并非针对该商品本身，而是针对诉请保护的商品形状中的特定特种或特征组合的实用性优势。其中，可用的替代性的制造方法不应仅是理论性或者推测的，而是确实具有可行性的替代性设计存在。同时，替代性设计只是商品形状功能性证明之一，不起决定性作用。也就是说，只提供存在替代性设计的证据并不能证明设计的非功能性。
具体至本案中，原告并无任何证据证明涉案商品形状不具有功能性。同时，涉案产品发明者申请的实用新型专利中清晰描述了该形状设计特征出于“人体工程学”考虑、不同肤质和区域的考虑，原告在对外宣传过程中也是以“人体工学立体曲面轻易贴合面部轮廓”、“同心波纹智慧升级，大面积传递低频声波脉动”、“背面同心圆按摩纹 温和舒缓按摩”等实用性优势招揽消费者。虽然市场上的确还存在其他设计的洁面仪产品，但明显是为了规避原告的产品外观设计而刻意做的改变，既不符合人体工程学，使用起来也不方便。
另外，就实用新型专利保护的客体而言，其主要保护的就是功能，而涉案商品形状特征在实用新型专利文件中的披露，不正是涉案商品形状属于“功能性”设计的有力证明吗？
四、足以导致相关公众混淆、误认
形状构造类装潢也好，独立类型的商品形状也罢，其作为商业标识在适用《反不正当竞争法》保护时，本就是立足于市场混淆要求的。从《反不正当竞争法》第六条来看，其将“引人混淆”作为后果要件。可见，商品形状若要适用《反不正当竞争法》进行保护，应当达到足以导致市场混淆的程度。
01 - 混淆判断主体与外观设计专利侵权判断具有同一性
专利领域中对外观设计专利是否构成近似的判断，通常以一般社会公众的注意力为标准。而《反不正当竞争法》领域中判断涉案产品与被诉产品之间整体视觉效果是否相似是以“相关公众的注意力”作为标准，与专利领域并无区别。
而笔者办理的该案中，被诉产品的真正来源方，就该产品也申请了外观设计专利，且其外观设计专利权评价报告中的一项背景技术对比设计与原告主张的其中一款产品一致，但该评价报告载明：本专利与对比设计1以及其他现有设计上存在明显区别，对一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比具有显著差异。因此，我方认为，被诉产品实际与涉案产品既不相同也不相似，二者不足以导致市场混淆。但遗憾的是，该观点并没有得到一审法院的采纳。
02 - 其他识别来源性标识的“减弱功能”
商品形状的特殊性还在于，其作为商品的本体，通常还存在其他更具有识别来源性的标识，如：制造商名称、商标等文字类标识。那么，这些标识必然将大大减少该商品引起市场混淆的可能性。对于这些附有具备“减弱功能”的标识，又应当如何处理呢？
从美国的司法实践来看，如果商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识，可以认为具有阻却不正当竞争成立的合理性。例如，在Sunbeam Products Inc v. The West Bend Co.案中，美国第五巡回法院指出，由于相似的商业外观或产品外形所造成的混淆可能性可能会被其他指示来源的因素所减弱，例如制造商的标识。又如美国联邦第七巡回上诉法院指出，对于只有专业人士来购买的贵重商品，即使非常相似，只要被告将其名称清晰地标注在产品之上，就推定不具有混淆可能性。原因在于，商品外观形状的诉讼中，消费者依赖产品外形作为来源识别的可能性较小，而标识或者包装也许会减少这种混淆。
在“晨光笔装潢案”中，涉案产品为中性笔，其价格本身差异不大，普通消费者在选择时一般不会施以较高的注意力，且该类产品在销售时通常不附有另外的外包装，即使商品上印有各自的标识，相对不易观察，的确存在混淆的可能。然而，就笔者办理的这起案件而言，涉案产品与被诉产品价格相差巨大，原告产品市场价格在上千元，被诉产品市场价格仅售40元。
同时，涉案产品本身不仅明确标有原告的标识，涉案产品与被诉产品还存在另外的外包装，且二者的包装差异明显，外包装上均显著标有各自的商标。作为购买该类产品的消费者而言，其通常具有较高的注意义务，根本不存在将二者混淆的可能。
即使在一审庭审中，原告也自认基于价格差异、外包装等因素，消费者一般不会混淆。但是，一审法院在判决中认定价格的差异、标有标识的行为“仍然存在混淆的可能”，且并未给予进一步的说理。对此，笔者个人认为一审法院的上述观点有失偏颇。
参考文献：
1.孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（原论）》，法律出版社，2019年。
2. 尚广振：《反不正当竞争法视角下商业外观保护机制研究》，华东政法大学硕士学位论文，2016年。
3.高阳：《论商业外观的功能性判定——以美国司法判例为中心的比较分析》，中南大学学报（社会科学版），lang=EN-US>2016年10月，第22卷第5期。
4.陈军，汪翰章：《形状构造类装潢的反不正当竞争法保护》，https://mp.weixin.qq.com/s/hqqbVhMyYsNB3LhB2XI3vg。
5.中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）。
6.最高人民法院（2010）民提字第16号裁定书。