买卖合同中根本违约可预见性的法律问题分析（下）

四、可预见性的例外
分析可预见性规则的例外情况，首先要明确可预见性与合同风险分配的关系。可预见性规则起源于16世纪的法国，学者杜摩兰在解释优士丁尼法则时指出，只有当事人已经承受的风险，才具有可赔偿性，而后发展为在违约方并无故意时，守约方只能在违约方所能预见到的范围内请求损害赔偿，这一观点确立了可预见性规则在法国法典化过程中的地位，也对英美法产生了重要影响。
英美法与法国法在可预见性规则的使用上不同之处在于，英美法在适用时并未区分过错程度。只有违约方在签订合同时明知风险存在且有承受风险的意思时，才能主张其赔偿损失，即违约方明知能够预见并不当然导致其赔偿，还需其有对风险承受的意思。
德国法在这一问题中采取的是一种客观的损害风险分配。虽然表述上也使用了“可预见性”这样的表达，但其强调的是基于合同目的能够预见的范围，而非具体行为人的预见能力。
由上可知，可预见性规则实质上是一种对于合同风险的分配规则。而风险分配规则既然作为一种分配规则存在，则说明对于损害的预见范围绝不等同于违约方应当承受的损失范围，违约方何种情况需要承担损失，还需要根据合同目的、当事人意思自治、合同履行过程中的客观情况等一系列因素进行具体判断。
(一)基于合同义务所创设的风险分配
01 合同典型风险
合同是当事人之间的特殊信赖关系。进入合同的当事人基于对契约关系的信赖，自身的利益状况很容易受对方的影响，因此在判断可预见性规则的适用时首先必须先判断合同本身所创设的风险以及当事人对该风险的承受意思表示。那么在买卖合同的当事人并无特殊约定的情况下，又当如何判断？
以一则案例为例， A公司与B公司签订一批进口货物的买卖合同，并委托C代为运输（内河运输）。运输过程中货物因事故损毁灭失，那么货物本身必定属于应当赔偿的范围毋庸置疑，但因该批货物为进口货物，A公司还因此遭受了额外的损失，那么该损失应当由谁来承担？进口所导致的损失应当属于A公司与B公司之间的买卖合同所创设的典型风险，买面合同双方应当对该风险有所预见并有承担的意思表示。但并不属于C内河运输合同所创设的典型风险，故而就该损失，应当由A公司与B公司基于买卖合同来承担，而非C来承担。具体应当由A公司还是B公司来承担，则应当公平考虑双方的合同约定、所能取得的利益与所承担的责任是否成比例，从公平原则以及利益平衡角度来衡量。
一般认为，标的物的价值属于合同创设的典型风险，合同当事人应当对该风险具有预见并承担损失的意思表示，对于除此之外的，标的物相关的风险，则应当考虑当事人的利益平衡，考虑当事人交易所得利益与应当赔偿的数额之间不应出现过大的损失。简单来讲，如果当事人愿意承担包括可以预见的损失在内的全部风险，那么其会采取的措施也会更加全面，而这恰恰会增加履约成本，因此当事人的预期交易所得也会更高。
02 当事人的约定
一项可预见的风险究竟属于合同典型风险还是属于一般生活风险的判断标准并不一致，甚至对于不同的货物也会有不同的判断标准。很多时候基于当事人的约定，一般生活风险也会上升为合同约定的需要承担损失的合同风险。例如A与B约定购买B的二手车，为避免晚高峰因此约定了A第二天上午取车，在此之前B需将车清洗干净。由于B延迟清洗导致A第二天晚高峰时才取到车，因此增加了回程的时间以及燃油费，并且遭遇了交通事故。从风险承担的角度来看，塞车只是一般生活风险，然而A为了规避风险特意做了交付时间的约定，将塞车所造成的损失上升为合同所欲避免发生的损失，因此B应当为延迟交付而承担由于塞车所造成的损失。这里需要说明，交通事故并非塞车所创设的风险，当事人进行合同约定时也并未将此风险作为合同意欲避免的风险，因此交通事故所造成的的损失不应当由B承担。
在最高院审理的一起买卖合同纠纷中，关于卖方是否应当赔偿买方预期利益损失，最高院认为，双方买卖合同约定了卖方违反合同约定，由卖方向买方支付违约金，违约金以未履行部分货物总价款的10%赔偿对方，双方把未履行部分作为依据，即是关于预期利益损失的约定，应当尊重当事人意思自治。简而言之，双方当事人在签订合同时会对双方的履行能力和可能产生的风险进行评估，进而将可预见的损失承担规定在了损失赔偿的条款中，那么则应当按照合同约定，对该已经约定的可预见部分损失进行承担。
(二)交易链延长的风险
在商事交易中非常常见的一种情形就是买卖合同只是交易链中的一环，例如在机械零件买卖中，如果卖方违约则可能导致买方无法履行后续订单，或经营停顿，或损失客户，造成更大的损失，或者买受人为了减少损失以替代交易或者货物替代的方式保障交易链的继续，此时买受人的损失则在于实施替代行为所造成的额外支出。在实践中，很难说出卖人完全无法预料买受人购买货物的下一步安排或者意图，例如在上述机械零件买卖的合同中，因出卖人根本违约导致买受人的后续交易受到不利影响，可以纳入可预见的范围内。但在司法实践中，常常以买方在缔约时是否向卖方披露自己的下一步交易作为是否具有可预见性的标准。
在深圳中院审理的一起案件中，A公司与B公司签订买卖合同，约定由A公司向B公司提供颜料，双方未约定颜料质量标准，当时国内也没有对应的行业标准。B公司收到颜料后用于玩具生产进而出口国外，而由于颜料含铅量过高导致B公司的玩具被全部退回。B公司遂向法院起诉要求A公司赔偿损失。由于双方并没有约定颜料质量，也未对用途做出事先约定，因此B公司的请求未能得到支持。
将标的物转卖或加工后转卖是实践中的常见情形。基于商业秘密的考量，绝对地要求买方披露购买目的不够现实，且买卖合同签订时也有可能后续交易还没有发生，买方基于对卖方的合理信赖来进行下一步的交易安排，交易链越长，产生的损失就会越大。在卖家明知或者应当知道买家对货物有后续安排的情况下，买受人基于合理信赖而进行的买卖行为所带来的风险并不属于一般生活风险。在上述案件中由于双方并未约定质量标准也没有行业标准，因此A公司是否违约无从判断，但如果双方存在质量约定，那么A公司则应当承担根本违约的赔偿责任。
(三)基于实质公平的考量
在实践中，最常出现的情形，实际上是裁判者出于实质公平的考虑，从而借助《合同法》或者《民法典》中的公平原则对损失承担的比例进行调整。例如在上述深圳中院审判的案例中，虽然双方并未约定合同质量也无行业标准进行规制，A公司不成立根本违约，但在最终判决结果中，深圳中院依然指出“社会价值方面衡量，有机颜料应当积极追求最大限度减少重金属含量的环保价值效果……无资料显示我国颜料生产技术无法达到或接近相关国外标准……”，最终基于公平原则由A公司承担一部分的损失。可见，无论是否符合根本违约可预见性的豁免标准，基于个案中的利益平衡考量，裁判者都能够使用“公平原则”这一民法基本原则来对损害结果进行分配。
五、结语
何种情形符合可预见性规则的适用标准，何种情形属于可预见性适用的例外，与案件事实高度相关，无法在事先予以完全概括。故而在平衡合同风险分配的理念下“预见或应当预见”是目前最为稳定的表述。然而正是由于“应当预见”的模糊性，司法实践中的适用也容易出现混乱。从法律实践上看，可预见性规则的实质在于当事人对损害的承受，重要的不是能否预见，而是承受与否，故而可预见性规则的适用应当基于合同保护目的及其范围进行综合判断。学理上对此进行细化研究，既可为法律或司法解释的事先固化提供智力支持，也可减少裁判者援引经验法则的任意性。