反垄断：经营者集中申报标准修改及企业风险提示

《反垄断法》自2008年施行以来，强化了垄断行为规制，对政府依法行政，规范市场主体依法经营发挥了重大作用。14年来，我国经济形势发生了重大变化，全国GDP总量为2008年的4倍有余[1]，企业的营收能力与竞争能力也与《反垄断法》刚刚实施之时发生了质的变化。
在此背景下，已经适用了十余年的经营者集中申报标准修改势在必行。2022年6月国家市场监督管理总局对外公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“征求意见稿”）。2023年12月29日，国务院常务会议审议通过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案）》。历时一年半，2024年1月26日，新《申报标准规定》正式公布出台，并于公布当日开始施行。
此次修订进一步放宽了市场准入门槛，降低了经营者集中制度性交易成本，提升了反垄断监管执法效能，对投资并购等经济投资活动也将发挥极大的促进作用。
本文将围绕申报标准规定的主要变化进行解析，文章最后以Q&A的形式对企业可能对本次修订的疑问进行解答并做出风险提示。
一、经营者集中申报的营业额标准提高
申报标准是经营者集中反垄断审查制度的门槛，起到初筛竞争风险、划定监管范围、明确申报义务、便利守法经营的作用，其中，营业额是国务院出台的集中申报标准采用的重要指标。申报标准需要与本国或地区的经济发展水平和市场竞争状况相匹配，在消除潜在竞争问题和减轻企业负担之间取得平衡。
如上文所述，与原《申报标准规定》制定时相比，我国经济总量、市场主体的数量和规模都发生了深刻变化，原本的申报标准营业额设定偏低的问题愈发明显。另一方面，随着产业结构升级，资本、技术、数据等要素集中度不断提高，垄断和竞争失序风险增加，需要进一步提高经营者集中审查精准识别、防范风险的能力。[2]
加之，2022年开始实施的新《反垄断法》大幅提高了对相关违法行为的罚款数额，并对垄断行为实行“双罚制”，各界对经营者集中申报标准进行配套修订的呼声越来越高。对此，新《申报标准规定》作出了积极回应，提高了申报的营业额度，低于新《申报标准规定》规定的营业额标准的除非有特殊情形，原则上无需申报。新《申报标准规定》具体对营业额门槛进行了三个提高：
一是将参与集中的所有经营者上一会计年度的全球合计营业额标准，由现行超过100亿元人民币提高至超过120亿元人民币；
二是将参与集中的所有经营者上一会计年度的中国境内合计营业额标准，由现行超过20亿元人民币提高至超过40亿元人民币；
三是将参与集中的所有经营者中至少两个经营者上一会计年度的中国境内营业额标准，由现行均超过4亿元人民币提高至均超过8亿元人民币。
二、重申国务院反垄断执法机构的要求申报权和主动调查权
修订后的《反垄断法》第26条首次在法律位阶上强调了对于未达申报标准但可能具有排除限制竞争影响的交易，反垄断执法机构具有依职权调查的权利。新《申报标准规定》对此也予以呼应，第4条规定经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以要求经营者申报。第5条规定经营者未依照本规定第三条和第四条规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
某些情况下，经营者集中虽然没有达到规定的申报标准，但仍有可能产生排除、限制竞争的效果。比如，有的行业经营者的营业额普遍较低，但参与集中的经营者的市场份额却相对较大，其集中行为就很有可能排除、限制竞争。对这类经营者集中，也需要有相应的控制措施[3]。同时，与美国、印度等司法辖区一年或两年会根据国民生产总值、物价水平等经济发展指标对申报标准进行调整不同，我国采取统一稳定的申报标准。此方式符合法经济学要求，但难免存在难以灵活应对经济形势变化、应对数字经济如扼杀式并购等方面力有不逮的情况[4]。因此，赋予国务院反垄断执法机构要求申报权与主动调查权将更好应对复杂多变的市场环境，更加全面规范市场主体依法经营。
从企业角度，如何判断自身交易是否具有“排除、限制竞争效果”，可以参考市场监管总局此前附条件批准案例和禁止集中案例中所考虑的因素，也可以向反垄断专业人士咨询。结合新《反垄断法》及司法实践，目前，生物医药、数字平台、半导体高科技以及其他特定工业领域仍需对此条规定下的风险特别注意。
三、首次建立实施评估机制
与反垄断执法机构的要求申报权和主动调查权相适应，新《申报标准规定》首次建立了实施评估机制，要求国务院反垄断执法机构根据标准的实施情况进行评估，这旨在防止制度僵化，为对申报标准进行及时更新奠定了基础。
这一变化表明，在反垄断领域执法机构已经开始尝试通过经营者集中申报过程中“实事求是”得到的客观事实、数据进行分析，推动将制度化的法律评估规则改进和规则实施，落实在中国现实之上[5]。这对执法机关的专业能力和行为标准提出了更高要求。具体制度如何落实发展我们拭目以待。
四、删除修订草案中针对“猎杀式收购”而设的申报标准规定
与2022年征求意见稿相比，“一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币”、“满足相关规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一”的规定被删除。有观点认为最终修订草案删除了有关超大型企业收购初创企业的有关条款，可能是因为大型平台、大型科技企业的治理问题已进入常态化阶段。而目前无论是营业额标准、市场份额标准、交易价值标准，均在适用性和操作性上存在局限[6]。这充分体现了立法工作的严肃性和稳定性，也将对企业的合并行为有所正向引导。
但应当意识到，现行规定并非完全回避了扼杀式收购的问题，其中，第四条就为市场监管部门后续出台针对扼杀式收购审查、分析的具体规则留下了立法空间。在相关理论和实践进一步成熟后，可以通过部门规章或执法指南的形式作出细化规定。
五、新旧标准的衔接问题
新《申报标准规定》于2024年1月26日开始实施。在1月26日后签署交易文件的交易，应按照新《申报标准规定》判断是否需要在中国境内进行经营者集中申报。但对于1月26日之前签署但尚未申报的交易，目前尚未有官方说明其是否适用新标准，建议企业根据交易具体情况予以评估，必要时征求专家意见。
六、企业风险提示及疑问解答
Q1：如果对交易是否可能产生竞争问题并不确定，什么情况下可以考虑进行自愿申报或与反垄断执法机构进行事先商谈？
A：除申报标准本身外，反垄断执法机构的主动调查权确会增加大型企业有关交易的不确定性。从实务角度，可以通过查阅每年的反垄断执法报告、必要时向审查机关进行商谈确认等方式进行一定的风险评估。此外，从行业角度，特定行业或工业领域为近年来反垄断审查的重点，相关企业应当提高风险意识，积极进行前期预防。如中国加强对互联网企业的反垄断执法活动自2020年11月开始至今仍备受关注。期间，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，执法机构也相应加强了执法。尽管有关竞争环境发生变化，但在法律层面对互联网领域进行必要约束的原则并没有改变，长期推进互联网领域反垄断工作的趋势没有改变。[7]
而随着国际地缘政治紧张局势加剧，保障半导体和芯片供应成为了中国反垄断审查的重点。近年来，中国反垄断执法机构对芯片和半导体及科技行业的交易仍然延续了严格审查的趋势。同时，司法实践表明，医药领域发生过反垄断执法机构积极行使主动调查权的先例[8]。因此，对于涉及数字平台、高科技、生物医药等敏感行业的交易，即使未达到新申报标准，建议交易方在交易前应进行全面的、实质性的调查与分析，以较为准确评估该交易是否可能导致反垄断执法机构的主动调查，以及上述因素对交易时间表的可能影响。
Q2：申报营业额标准的提高是否意味着对经营者集中监管的放松？
A：此次经营者集中标准的修订，体现了国家“抓大放小”的立法与执法特点。新《反垄断法》较之原反垄断法最高五十万元的罚款上限，已经有了大幅度的提升，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，可能被处上一年度销售额百分之十以下的罚款；而对于不具有排除、限制竞争效果的，也可能将面临高达五百万元以下的罚款。若企业被处以如此高额的罚款对于经营者而言将是重大打击，并对阶段性发展造成不利影响。同时，国务院反垄断执法机构的要求申报权与自主调查权的反复明确也提醒大规模企业进行有关交易时谨慎而为。
事实上，申报标准的提高是顺应经济发展的应有之举。为维护社会主义市场经济的健康发展，对经营者集中的监管必不可能出现松懈。
Q3：提高营业门槛可能对企业有什么其他影响？
A：此次提高营业额门槛可能会导致主动申报的案件量一定程度减少，市场监管总局将腾出更多人力和资源对于达到申报标准的案件可能会有更深入的审查，以及投入对未达申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的审查，预计将会提升审查效率和质量。因此，建议交易方在申报前做好充分的申报准备工作以应对反垄断执法机构更深入的审查，包括准备更加详细可靠的相关市场界定、市场份额数据，以及严格符合法律要求的申报文件等。
[1] 数据来源：国家统计局。
[2] 参见：关于《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》的说明。
[3] 江西省市场监督管理局（知识产权局）：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》解读，http://amr.jiangxi.gov.cn/art/2021/9/26/art631523632128.html
[4] https://mp.weixin.qq.com/s/TNPit065-yMRj9TUTLksvA
[5] https://m.thepaper.cn/baijiahao26168008
[6] 第一财经：《经营者集中申报标准更新营业额门槛提高意义几何？》，https://news.cnr.cn/native/gd/20240127/t20240127526573211.shtml
[7] https://mp.weixin.qq.com/s/K1nU5eMmsXnn0JKF4LBEog
[8] 参见：《中国反垄断执法年度报告（2019）》，https://www.gov.cn/xinwen/2020-12/25/5573435/files/195171fdee024615933c10d57f141171.pdf